摘要: 依法治国，实现法治国家是我国既定的战略目标。依法行政是依法治国的关键。随着依法治国的进程的进一步深化，依法行政必然被提到更高的高度来看待。依法行政的关键就是行政主体依照法律作出合理的行政行为，即作出集合法性和合理性为一体的行政行为。作为行政权重要组成部分的行政自由裁量权，是依法行政的难点问题。如何使合理的行政行为同时能够体现立法者的本意？如何使自由裁量不被滥用？这必然要涉及到对行政自由裁量的合理性及对其加以必要的限制的问题。
关键字：自由裁量权 行政自由裁量权 滥用 合理性
依法治国，实现法治国家是我国既定的战略目标。依法行政是依法治国的关键。随着依法治国的进程的进一步深化，依法行政必然被提到更高的高度来看待。依法行政的关键就是行政主体依照法律作出合理的行政行为，即作出集合法性和合理性为一体的行政行为。由于中国缺少法治的传统，加之法治并不仅仅是一个法学概念，而且，实质上的法治国家也不是凭借理论家和行政官员时时将“法治”挂在嘴边可以建立起来的。又由于行政部门对整个社会生活进行全面、广泛和深刻的指导、协调和干预，社会现象、社会关系和社会活动无不围绕行政权而呈现、形成和展开。基于以上两个“由于”，要达到法治国家的目标，必须加强对行政权的赋予、保障、控制和监督。作为行政权重要组成部分的行政自由裁量权，是依法行政的难点问题如何体现行政行为的合理性？如何使合理的行政行为同时能够体现立法者的本意？如何使自由裁量不被滥用？这必然要涉及到对行政自由裁量的合理性及对其加以必要的限制的问题。本文将就行政自由裁量权的若干问题作一定的剖析。
一、我国行政自由裁量权的现状
（一）行政自由裁量权的概念及分类
行政自由裁量权是指法律、法规赋予行政机关在行政管理中依据立法目的和公正合理原则，自行判断行为的条件，自行选择行为的方式和自由作出行政决定的权力。
根据现行行政法律、法规的规定，可将自由裁量权归纳为以下几种：
1、 在行政处罚幅度内的自由裁量权：即行政机关在对行政管理相对人作出行政处罚时，可在法定的处罚幅度内自由选择。它包括在同一处罚种类幅度的自由选择和不同处罚种类的自由选择。例如，《治安管理处罚条例》第24第规定了违反本条规定的“处十五日以下拘留、二百元以下罚款或者警告”，也就是说，既可以在拘留、罚款、警告这三种处罚中选择一种，也可以就拘留或罚款选择天数或数额。
2、 选择行为方式的自由裁量权：即行政机关在选择具体行政行为的方式上，有自由裁量的权力，它包括作为与不作为。例如，《海关法》第21条第 3款规定：“前两款所列货物不宜长期保存的，海关可以根据实际情况提前处理。”也就是说，海关在处理方式上（如变价、冰冻等），有选择的余地，“可以”的语义包涵了允许海关作为或不作为。
3、 作出具体行政行为时限的自由裁量权：有相当数量的行政法律、法规均未规定作出具体行政行为的时限，这说明行政机关在何时作出具体行政行为上有自由选择的余地。
4、 对事实性质认定的自由裁量权：即行政机关对行政管理相对人的行为性质或者被管理事项的性质的认定有自由裁量的权力。例如，《渔港水域交通安全管理条例》第21条第（3）项规定 ：“在渔港内的航道、港池、锚地和停泊区从事有碍海上交通安全的捕捞、养殖等生产活动的”可给予警告式或罚款。这里的生产活动对海上交通安全是否“有碍”，缺乏客观衡量标准，行政机关对“有碍”性质的认定有很大的自由裁量权。
5、 对情节轻重认定的自由裁量权：我国的行政法律、法规不少都有“情节较轻的”、“情节较重的”“情节严重的”这样语义模糊的词，又没有规定认定情节轻重的法定条件，这样行政机关对情节轻重的认定就有自由裁量权。
6、 决定是否执行的自由裁量权：即对具体执行力的行政决定，法律、法规大都规定由行政机关决定是否执行。例如，《行政诉讼法》第66条规定：“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”这里的“可以”就表明了行政机关可以自由裁量。
（二）现实社会中存在行政自由裁量权滥用现象
现代社会的发展，使得行政的范围不断扩大。不论在哪一个国家，行政自由裁量权都是存在的，只是范围和监督制约方式不同而已。首先，行政自由裁量权的存在是提高行政效率之必要。针对纷繁复杂、发展变化的各种社会现象，为使行政主体能够审时度势、权衡轻重，对各种特殊、具体的社会关系产生的问题能够灵活果断地处理和解决，在适用的方式、方法等方面应有一定的主观自由选择的余地。为此，我国的法律法规赋予行政主体在法定范围内行使自由裁量权，以增强行政的能动性，提高行政效率。其次，行政自由裁量权的存在是法律调整各种社会关系之需要。面对复杂的社会关系，法律法规不能概括完美，罗列穷尽，作出非常细致的规定。因此，从立法技术上看，有限的法律只能作出一些较原则、富有弹性的规定，作出可供选择的措施和上下活动的幅度，促使行政主体灵活机动地因人因时因地因事作出卓有成效的行政管理。
但行政自由裁量权与其它行政权一样，在其运行过程中，不可避免地产生两方面的作用。一方面是积极地能动作用，即行政自由裁量权的运行起到了维护公共利益，维持公共秩序，提高行政效率，满足社会需要，实现国家权能的作用；另一方面是对行政相对人的权益可能造成侵害，从而对行政法治构成威胁。因为行政自由裁量权执行的是国家意志，这就决定了行政权力作用的方式具有强制性。行政主体为了保证国家法律的有效执行、政令的畅通、公共利益的实现，就必须采取强制性的手段迫使行政权力客体接受。行政权力的这种强制力主要是以国家暴力的威慑作用作为后盾，以服从为前提的。在法律法规只规定了行政自由裁量权运行的一定范围和幅度以及诸如“行政合理”等原则时，行政工作人员的素质跟不上行政法治要求，行政自由裁量权又缺乏程序约束及必要有效监督的情形下，相对人的权益保障处在不稳定之中，被侵害的可能性极大。出现这种结果，主要是行政权力目标合理，但手段不当，运行轨道欠畅通的缘故，其集中表现是滥用自由裁量权，在实践中具体表现为：
1.拖延履行法定职责。我国现行的法律法规中，对履行法定职责有时限要求的有两类：一是行政许可行为：二是行政保护行为。对于这两类行为中，法律法规的时限规定，有的明确，有的含糊，但无论哪种情况，行政主体于何时履行法定职责都有自由裁量的权利。根据行政管理的效率原则，行政主体应及时行使行政权，履行法定职责。但在实践中，违反效率原则或者出于某种不廉洁动机，拖延履行法定职责的行为大有其在。这种行为也是对自由裁量权的滥用。
2.自由裁量行为在行政处罚中显失公平，具体表现为畸轻畸重。我国许多法律法规都赋予行政权力主体可以根据权力的目的自由判断行为条件、自由选择行为方式、自由作出决定，其立法的目的及一条重要原则是合理和公正，法律法规要求行政主体的处罚措施合理地施加于相对人，做到标准基本统一，结果基本合理公正。但由于行政行为的具体作出者是公务员，公务员难免有理解法律方面的局限性及受一些不良外部因素的影响，在行使自由裁量权时，往往发生自由裁量超过一定的标准，或自由裁量超出一定的范围、种类出现畸轻畸重的现象，造成行政自由裁量权的滥用。
3.自由裁量行为在具体行政行为中前后不一。法律法现根据社会和行政管理的需要，赋予行政主体在法定范围、幅度和种类内有自由选择和决定的权力，除提高行政效率外，使社会生活形成一种比较稳定的秩序也是立法不可或缺的目的。所以行政主体在具体行政行为中采取措施时，同样的措施应针对事实、情节、后果相类似的行为，使行政相对人能够预测自己的行为结果。但由于一些行政主体从本部门、本地区的局部利益出发以及考虑相对人的社会地位、政治背景、经济状况等因素，往往对类似的事实、情节、后果作出不一致的具体结果。更有甚者，个别公务员根据受贿钱财、敲诈勒索的不同程度，对相同的事实、情节、后果却作出截然不同的具体措施，明目张胆地滥用自由裁量权。
二、行政自由裁量权存在的现状分析
自由裁量权的大面积存在是现代行政的必然要求。”“管理最少的政府是最好的政府”这种理论已不适用于现代社会。现代社会需要能动的行政，能动的行政就必须有自由裁量权。行政自由裁量权存在的合理性主要基于以下原因：
(1). 行政权的不断扩大是行政自由裁量权存在的前提。在西方资本主义国家，现代意义的行政法是资产阶级启蒙思想家“三权分立”学说的产物。在早期的资产阶级国家观念中，行政职能只是根据法律的规定，对内维持秩序，对外保障安全。主要的行政活动在于征税、征兵和维持公共安全，全部经济活动属于个人的工商业自由，政府不能干预。由于行政管理的范围极小，议会也有能力制定相应的法律来全面规范行政活动。但是，本世纪以来，随着经济的发展和科学技术的进步，社会生活日渐复杂，从而导致政府职能日趋扩大。行政权涉及的范围不仅是治安、国防和外交，而且还扩展到生产、生活、社会福利、教育文化等领域。由于行政权涉及领域的不断扩大，再加上行政管理的专业性、技术性不断增强，从而使愈来愈多的行政事务需要行政机关根据客观实际情况和自己的意志灵活地加以处理，行政自由裁量权便随着行政权的扩大而存在并不断发展。
(2). 行政管理的特殊性决定了行政自由裁量权必须存在。随着行政权的扩大和涉及领域的进一步广泛，行政机关在行政管理中所面对的社会情况日益复杂。同立法活动和司法活动相比，行政活动更具有广泛性、直接性、具体性和多样性的特点，尤其是行政管理的专业性、技术性因素随着社会的进步和科学技术的发展而进一步增多，从而使行政管理更趋复杂。而作为行政管理活动本身来说，又必须强调效率。因此，为了满足行政管理的需要，愈来愈多的行政管理领域需要行政机关“自由地”制定有关规范性文件进行调整，愈来愈多的行政事务需要行政机关灵活地加以处理。
(3). 法律规范的不全面使行政自由裁量权的存在成为必要。由于行政事务的广泛性和复杂性，使立法机关不可能制定出详尽、周密的法律，来满足行政管理各个方面的需要。而且，即使有相应的法律规范存在，也不可能对于行政活动的每一个环节甚至所遇到的突发情况作事无巨细、详尽无遗的全面规范。在这样的情况下，就应当赋予行政机关有灵活地处理各种行政事务的权力。因为既然法律不能完全约束各种行政行为，那么就不得不应当在事实上和法律上承认行政机关在一定程序上的行为选择权，即自由裁量权。
行政自由裁量权的合理存在，并不意味着它也永远地被合理运用。事实上，无论是在中国，还是在世界其他国家，行政自由裁量权被滥用的情况大量存在。而且，从其本身来说，也存在着被滥用的可能性。
（1）.行政自由裁量权的“自由”属性是其可能被滥用的基础。由于法律、法规对行政机关实施行政行为规定了一定的范围和幅度，这种范围和幅度是必需的，同时，也就为其被滥用提供了可能。比如，食品卫生法第三十七条第四款规定，对违反食品卫生法有关规定，情节严重的可处以20元以上，3万元以下罚款。自由裁量的幅度如此之宽，且都是以“情节严重”为衡量标准，行政主体在实施自由裁量行为时就有了较大的回旋余地。只要行政行为不超出这个范围，不畸轻畸重导致行政不当或严重不当之外，都是合法的行政行为。这样，就造成在许多行政领域，“当行政行为人滥用自由裁量权时，我们无法对其纠正，原因是他们并未超越法律字面规定的权限”。
(2). 法律、法规对行政自由裁量权的约束较少是其可能被滥用的原因。在我国有关行政管理的法律、法规和规章中，行政自由裁量权的规范很多，但大都显得过于宽泛，无一定的标准可循。尤其是反映在对行政处罚自由裁量权上。
(3). 行政管理的特殊要求也是行政自由裁量权可能会被滥用的因素之一。行政管理固然要讲究效率，这是行政自由裁量权合理存在的因素之一。但问题的另一方面，它可能造成片面强调效率而滥用行政自由裁量权，甚至以讲究效率为借口而滥用行政自由裁量权。
三、解决滥用行政自由裁量权的对策和措施
1、可通过完善程序立法，建立公开、公平、统一的行政程序，促进行政行为程序化。
首先应确立程序的公开和公平原则，通过立法确定规范适当的程序，对行政机关行使自由裁量权的依据、资讯、条件、过程、决定意向、结果予以公开，对涉及相对人利益较大的及与公共利益关系密切的或过于集中的权力领域予以公开，使权力行使为公众所瞩目；赋予行政行为双方相应公平的程序权利，通过形式的平等促进实质平等的发育。要处理好法律条文的“弹性”和执法的“可操作性”的关系，尽量做到明确、具体，减少“弹性”，尤其是对涉及到公民合法权益的条款，更应如此。
2、建立完善行政监督机制。监督主体不仅有党、国家机关（包括立法机关、行政机关、检察机关、审判机关），还有企业事业单位、社会团体、基层群众组织和公民。对已有的法定监督方式还应当根据形势的需要，继续补充、完善；对没有法定监督方式的，要通过立法或制定规章，以保证卓有成效的监督。同时，要有对滥用职权的人采取严厉的惩罚措施，还要有对监督有功人员的奖励和保护。“行政三分制”中的监督，也属行政机关的内部监督，更多体现在事后的监督。在现行的行政监督体制中，行政监督权被虚化已十分明显，如行政机关擅自设定行政程序、不作为等，相对人通过行政机关的监督部门申诉效果并不理想；再如每个行政机关都有错案追究制，真正执行错案追究的没几例。行政机关的自我监督，总有自己监督自己之嫌，在民众中缺乏权威性。因此，增强行政监督的可操作性，实行严格的执行责任，树立监督的权威性，对控制行政自由裁量权的泛滥，防止执行权的膨胀至关重要，可以说是改革成败的关键所在。
3、加强行政执法队伍建设，提高执法水平。现在行政执法人员素质不高是个较普遍的问题，这与我国正在进行的现代化建设很不适应，有些行政执法人员有“占据一方，唯我独尊”的思想。为此，一方面要加紧通过各种渠道培训行政执法人员，另一方面对那些不再适宜从事行政执法活动的人坚决调出，使得行政执法队伍廉正而富有效率。
4、全面纳入司法审查。现行审判机关对行政行为的审查只限于行政行为的合法性，对行政自由裁量权的司法审查力度不够。应把行政自由裁量权全面纳入司法审查，一则可以增强司法监督的力度，二则避免自己监督自己之嫌。
5、建立行政严格责任追究制度。对于因为滥用自由裁量权的行政权行使主体，才用严格的责任追究制度，使其不感或者迫于畏惧而不感滥用自由裁量。“离开了责任行政的原则，合法性原则、合理性原则将失去存在的基础，也失支了判断合法、合理的意义”，（13）通过对行政主体和行政人员双方的责任追究，并形成既定的成文规则，促进其更好用好权力。它的形式可以是首长负责制、公务员的执法责任制等。
总之，行政自由裁量权的出现是不可避免的，关键的问题是如何让行政裁量权在一个合理的范围内被运用，而不至于是被滥用。为了保护行政相对人的合法权益，控制滥用自由裁量权，许多国家在行政程序规范中设置了情报公开制度、告知制度、说明理由制度、职能分离制度等等。我国的一些法律法规中也规定了行政相对人的程序权益。如陈述权、申辩权、要求行政公开权、请求举行听证权、行政救济权、司法救济权等。这些程序权益一旦转化为行政相对人的行为，将汇合成巨大的社会力量，以抗衡行政自由裁量权的滥用，从而增强行政主体的自律意识，遏制由滥用权力而异化腐败状况的发生。