为了形成政企分开、市场手段与行政监督相结合的水资源市场体制，可以由国有资源办公室（或者在国资办成立国有水资源局）作为国家所有水资源的代表，在国有水资源交易活动中行使水资源所有权人的民事权利；人民政府的水行政主管部门根据法律授权主要负责水权市场的行政监督管理，行使水行政权力；各种水公司、水企业作为市场主体，在水资源交易活动中行使水资源使用权人的民事权利。在这个方面，可以吸收和借鉴澳大利亚昆士兰州的供水改革经验。

　　昆士兰州于20世纪初制定了《水管理法》（Acts Regulating Water）。根据该法，在昆士兰州的所有水资源（包括江河、湖泊中的淡水和地下水）属于州政府所有，州政府向用水户（包括从水利工程供水及从未建工程的河段直接取水）发许可证，用水户籍此可以取水。根据《水管理法》建立的供水机制是：该州的水利设施（如大坝）建设和向用户供水主要由州政府负责，即由州政府建设水利工程、由州政府向灌溉农业供水、由州政府向灌区农户发取水许可证、由州政府建供水设施向居民供水、由州政府制定向农业灌溉用水予以补贴的政策，即把供水视为一种行政行为。根据这种认识建立的取水许可证制度和相应的登记制度的主要特点是相当纯粹的行政性管理。由于州政府拥有所有水资源，直接管理所有供水设施，州政府在建设水利设施时主要考虑政治利益而不是从商业、经济观点出发，几乎不考虑水利投资必须获得的正的回报率，因而不太关心水价问题、也不需要对水权问题做出明确规定。这种供水机制产生了如下一系列问题：第一，由于供水不计成本或低成本，使政府因供水产生的财政负担过重，用于供水设施的财政预算压力过大。第二，实行行政许可证制度条件下的供水只承认许可证发放者与许可证持有者之间的行政管理关系，不承认水利设施经营管理者和取水许可证持有者之间的经济关系，这使得水利工程或供水公司的经营管理者缺乏改进经营管理、提高效益效率的积极性。第三，由政府包管供水，不利于民间经济或私营经济企业参与供水活动。第四，不利于在水资源领域建立市场机制。

　　随着州政府日益关心以成本为基础确定水价问题，民间经济或私营经济实体越来越多地卷入对水利工程特别是供水设施工程的参与，因而产生了供水成本、价格、获利等供水的利益机制问题。单纯依赖政府的行政供水机制不利于通过市场机制促进节约用水，容易产生类似于“公有地”的悲剧。为了克服单纯依赖行政建设水利设施、行政管水、行政供水等水资源行政机制的弊病，2000年制定的新《水法》（Water Act 2000）在保留州政府（通过自然资源部）负责州水利规划和水分配事务等政府职能的前提下，设计了一个把水资源行政管理机制改革（水分配和资产维护等问题）、水公司机构改革（建立“Sun Water”公司和其他水资源法人机构）和水价改革相结合的综合机制，对原水行政机制作了根本性的创新。新《水法》（Water Act 2000）较好地处理了政府部门的管理职能、水公司的经营职能和用水户的权益之间的关系，允许水权在市场进行交易，允许私营经济以竞争的方式参与水资源开发。

　　5.统一监督管理的原则

　　要贯彻统一监督管理的原则，首先必须坚持全面规划、统筹兼顾，正确处理国家、集体、个人、不同流域区域、上下游、左右岸和所有用水户的利益。在不同用水发生矛盾或冲突时，应该按照事先用科学方法确定的水资源规划和用水优先顺序，先保障基本生活用水、安全用水和其他重要用水，兼顾其他用水。

　　现代市场并非完全自由的市场，而是依法受到管理的市场。由于水权转让和水资源市场的特点，我国对水资源市场应该实行较其他市场更为严格的统一监督管理原则。这一原则主要体现在如下几个方面：出让国有水资源使用权的一级水资源市场由政府垄断；只有国务院或其委托的组织才能依法有偿出让国有水资源，任何国家机关、组织和个人均无权有偿出让国有水资源使用权；转让出让国有水资源使用权的二级水资源市场，在政府的管理下开放；水资源市场交易活动必须在国家宏观间接调控之下进行，水资源使用权出让、转让和其他流动方式，必须依法进行登记；为了充分利用和优化配置水资源，必须坚持全国一盘棋，打破水资源交易的行业、地区和流域封锁。

　　为了加强对水权转让和水资源市场的统一监督管理，我国应该通过立法确定水资源市场的监督管理体制。国务院水资源行政主管部门依照国务院规定的职权，负责管理全国水权转让工作；县级以上地方人民政府水资源行政主管部门的机构设置及其职权由省、自治区、直辖市人民政府确定。县级以上人民政府水资源行政主管部门依法对水权转让进行监督检查；国有水资源使用权出让、转让及有关水体建筑物、水中物和水利设施的登记，由政府水资源行政主管理部门依照法律和国务院的有关规定办理。

　　6.环境保护原则和可持续发展原则。水权转让和水资源交易应该有利于防治水的污染、破坏和浪费，有利于保护和改善环境，特别是保护水环境资源，应该鼓励节约用水。水资源开发、利用和消耗的速度必须与水资源恢复、再生的速度相适应，向水环境排放废弃物的量必须与水环境的容量和自净能力相适应。应该站在全社会和中华民族持续繁荣的战略高度来认识水权转让，在水权转让中应该始终贯彻可持续发展的原则，切实保障水资源的可持续利用。

　　（三）明确国有水资源使用权出让、转让的一般条件和程序

　　国有水资源的出让、转让的一般条件和步骤如下：

　　第一，有计划、有步骤、有重点地推进国有水资源使用权流动。国有水资源使用权包括取水权、水运权、水电权、放木权、养殖权、旅游观光权等各种开发利用国有水资源的权利，可以先实施国有水资源取水权的转移，逐步推广国有水资源的水运权、水电权、放木权、养殖权、旅游观光权的转移。可以先进行国有水资源使用权在同一行政区内的流动，然后逐步推进国有水资源的跨流域、跨行政区流动。缺水流域和缺水行政区应该率先建立水市场、实施国有水资源使用权的出让和转让。国有水资源使用权应该是从丰水流域向缺水流域、从水资源利用效益低的使用者向效益高的使用者出让和转让。

　　第二，开展水资源的监测、评估和统计，查清我国水资源的供需的基本情况和可以开发利用的潜力。建议在建立水资源市场之前，在原有的调查的基础上，对我国水资源的现状进行一次大规模的、全面的、彻底的调查和评估，摸清家底，包括：水资源的各种可以开发利用的价值和功能，水资源总量和水域总面积，可开发利用水资源总量和面积，现行各类用水量和已经开发利用的水域面积，将来需要的各类用水量和开发利用水域面积。特别要注意通过普查，确定江河湖水库的最低水位或最低流量，以及流域或区域的用水许可总量。已经查明核实的国有水资源应该统一交给国有资源办公室（或者在国资办成立国有水资源局）。

　　第三，结合取水许可证制度的实施，公平分配国有水资源的使用权。我国自1993年颁布《取水许可制度实施办法》以来，对取水权的管理已经积累相当丰富的经验。在建立水市场、实行国有水资源使用权转移的过程中，应该充分利用取水许可证制度。取水权表面上看是行政批准的权利，但由于长期以来我国政府行政主管部门具有水资源所有权人代表和管理权人的双重身份，行政许可（取水许可证）也意味着国有水资源所有权人已经向许可证持有人转让了国有水资源的使用权；因此，由取水许可证确定的取水权实际上是最重要的水资源使用权。为此，有必要在修订的《水法》或《取水许可制度实施办法》明确规定：“依法取得取水许可证的，即取得水资源使用权。水资源使用权可以依法转让。”即通过法律设立国有水资源使用权。建议国家对现行取水许可证组织一次类似于林业“三定”、农村土地承包的全面复核和转化工作，确定许可证持有者的合理的取水量，并通过发给国有水资源使用权证这种途径，将过去取水许可证中确定的取水权转化为国有水资源使用权。同时，对某些传统的、习惯的农业取水、社区取水权进行确认，也发给国有水资源使用权证。这一工作有点类似于国有水资源使用权的原始分配，原始分配应该公开、公平、合理，以避免尔后水资源交易中的不公平和腐败现象。

　　第四，在确定江河湖水库的最低水位或最低流量，以及本流域或区域的用水许可总量的基础上，以流域或行政区为单元控制取水许可证发放的数量界限（同时应该注意保留适当数量的取水许可证取水量备用）。在取水许可证中的取水总量没有达到流域或区域的用水许可总量时，可以继续发放取水许可证（同时发给国有水资源使用权证）；当取水许可证中的取水总量接近或达到流域或区域的用水许可总量时，停止发放新的用水许可证（同时停止发给新的国有水资源使用权证）。在决定停止发放新的用水许可证和新的国有水资源使用权证后，启动国有水资源使用权出让、转让程序，新的用水户或新增用水量通过水市场或水资源储蓄银行获得所需水资源。

　　第五，在启动国有水资源使用权出让、转让程序后，获得国有水资源使用权的许可证持有者，如果希望转让其国有水资源使用权，可以依法向有管辖权的行政主管部门申请出让国有水资源使用权。国家（国资办）也可以通过拍卖、招标或双方协商的方式主动将节余的或备用的国有水资源使用权出让给单位和个人。获得出让国有水资源使用权应该符合法律明确规定的出让条件，其中一个必要条件是向水资源所有权人（国资办）支付出让金、向国家（国税局）缴纳国有水资源使用权出让税、向有管辖权的水行政主管部门缴纳管理费。国有水资源使用权出让金作为国有水资源开发利用保护的专门基金，出让税作为国家税收纳入国家财政收入进行再分配，管理费作为水行政主管部门的管理费用。如果在获得取水许可证时，已经缴纳水资源费或者相关费用，宜从相关税费中减去已经缴纳的水资源费或相关费用。这种国有水资源使用权出让市场是一种垄断性的准市场，国家通过对出让市场的垄断和控制，从总体上决定和调节可以进行水权交易的水资源总量。

　　第六，获得出让国有水资源使用权的单位和个人，可以依法在市场转让或再转让其出让国有水资源使用权。获得转让或再转让出让国有水资源使用权应该符合法律明确规定的转让条件，其中有个必要条件是向国有水资源使用权人支付转让金、向国家缴纳国有水资源转让税、向有管辖权的管理机构缴纳交易活动管理费或手续费。

　　第七，国有水资源使用权的出让、转让不得改变水功能区划。从水功能区看，目前我国的水功能区划分为两级体系。水功能一级区分保护区、保留区、开发利用区和缓冲区四类。二级水功能区分饮用水源区、工业用水区、农业用水区、渔业用水区、景观娱乐区、过渡区、排污控制区等七类。国有水资源使用权的出让、转让，非经法定程序批准，不得改变原有水功能区的类型。例如，不能将保护区的水资源出让、转让为工业用水。

　　第八，为了将水资源的行政管理权与水资源产权分离开来，应该在水资源交易中坚持“政企分开”的原则，同时建立健全国资办、水行政主管部门和水公司机制。国有水资源使用权的出让、转让，适宜在平等民事主体（水资源所有权人和使用权人）之间，即法人单位或个人之间进行，不宜在以行政权出现的政府之间进行（如果在政府间进行可以采取简便得多的行政分配、划拨、调拨等行政方式）；具体的水资源开发利用应该实行企业化运作和管理，人民政府及其水行政主管部门不宜直接从事水公司具体经营业务活动；政府主要是依法进行宏观调控和加强对水资源使用权流动的行政管理。

　　（二）根据不同情况，分类推动国有水资源使用权的流动

　　鉴于目前我国的政治经济和行政管理体制，从大的方面分，国有水资源使用权（下面主要谈取水权）的流动（包括出让、转让）可以分为四种情况：一是国有水资源使用权同时进行跨流域、跨行政区域的流动；二是国有水资源使用权在同一流域、不同行政区间流动；三是国有水资源在同一行政区、不同流域间的流动；四是国有水资源使用权在同一流域、同一行政区内流动。

　　国有水资源使用权在同一流域、同一行政区内的流动，主要是水资源在具体单位和个人之间（即不是政府之间）的转移，它应该成为其他3种国有水资源使用权转移的基础。笔者认为，同一流域同一行政区域内国有水资源使用权的交易分为出让和转让两步，其注意事项概括起来是：结合取水许可证的核定，将取水许可证转化为国有水资源使用权；国有水资源许可证持有者在依法办理国有水资源使用权出让手续后，取得出让国有水资源使用权；获得出让国有水资源使用权的人可以依法转让其出让国有水资源使用权，还可以进行再次、多次转让。

　　第一，必须搞好行政区内国有水资源使用权在不同用户（包括水公司和直接取水的单位和个人）间的初始分配。为了加强对流域水资源的统一管理和有效利用，实现同一行政区内国有水资源使用权在不同用户间的流动，根据“政企分离”或“资源行政管理权与资源开发利用权相分离”的原则，建议国家通过法律规定：成立县级以上人民政府的水行政主管部门，在本行政区代表国家行使统一的国有水资源分配管理权。县级以上人民政府水行政主管部门按照公平、公开、合理的原则，结合过去实行的用水许可证制度，将所辖行政内国有水资源的使用权分给本行政区的各用水户（包括水公司、直接取水的单位和个人）。

　　第二，根据本行政区的具体情况，选择并决定启动国有水资源使用权出让、转让程序的适当时机。在取水许可证中的取水总量没有达到本行政区的用水许可总量时，可以继续发放取水许可证（同时发给国有水资源使用权证）；当取水许可证中的取水总量接近或达到本行政区的用水许可总量时，停止发放新的用水许可证（同时停止发给国有水资源使用权证）。在决定停止发放新的用水许可证和国有水资源使用权证后，启动国有水资源使用权出让、转让程序，新的用水户或新增用水量通过水市场或水资源储蓄银行获得所需水资源。

　　第三，在启动国有水资源使用权出让、转让程序后，各用水户首先向水行政主管部门申请国有水资源使用权，或者申请将以前获得的取水许可证转化为国有水资源使用权证。获得国有水资源使用权的用户，如果想转让其全部或部分使用权，应该依法向国家（国资办和水行政主管部门）申请出让国有水资源使用权。只有用水户向国家提出申请，依法获得出让国有水资源使用权并满足一定条件后（如缴纳国有水资源出让费后），才能进行国有水资源使用权的转让。国家（国资办和水行政主管部门）也可以根据本行政区水资源的情况和经济社会发展的需要，主动通过拍卖、招标或双方协商的方式将多（节）余的或储备的国有水资源使用权出让给单位和个人。

　　第四，单位和个人依法获得出让国有水资源使用权后，可以依法依合同将其出让国有水资源使用权转让（包括出售、交换和赠与）给其他单位和个人。其他单位和个人在获得国有水资源使用权后，还可以依法依合同将其再次转让（包括出售、交换和赠与）。笔者认为，转让费应由市场机制确定，人民政府保留在特殊情况下对转让费的适当调控。

　　注释：

　　[1]本文作者蔡守秋，是福州大学法学院教授，教育部高等学校人文社会科学重点研究基地-国家环境保护总局武汉大学环境法研究所所长、博士生导师，中国法学会环境资源法学研究会副会长兼秘书长，中国西部开发法律研究会副会长。

　　[2] 亚历山大–基斯著，张若思编译：《国际环境法》，法律出版社2000年版第18页。

　　[3] Thomas J. Schoenbaum， Environmental law， Cases， Readings and Text， The Pundation Press， In， 1985， P.231， note 6.

　　[4] Mary R. Sive， Environmental Legislation： A Sourcebook， Praeger Publishers， New York， U.S.A. ， 1976， p. 97.

　　[5] 为了简化讨论，本文中的水资源，“包括江、河、湖泊，陆上地下水，土地所有者或使用者修建或所属的人工河、湖、水库、水塘、水池、水渠等人工水体。冰川雪原，海水和海底地下水，另由专门法律调整。水体是指由水、水中生物和其他物质、水岸水底等共同形成的水生态系统。”

　　[6] 参看[意大利]彼德罗？彭梵得著、黄风译：《罗马法教科书》，中国政法大学出版社1992年版，第257页。

　　[7] 消费物是指依通常方法非消耗即不能使用的物，包括自然消费物（如食品）和法定消费物（如货币）。不能消费物是指与用益权人不得损坏标的物相适应的物，为了保证用益权在“不毁坏物的实体的情况下使用他人物品”并履行“用益权人负有保存该物本体的义务”，作为用益权客体的物只能是不可毁坏、能够保存本体的“不能消费物”。

　　[8] 《马克思恩格斯全集》第45卷第382页，人民出版社1985年版。

　　[9] 《新帕尔格雷夫大辞典》第3 卷，经济科学出版社1992年版，第1099页。

　　[10] David Me Walder：《牛津法律大辞典》（中译本），光明日报出版社1988年版，第729页。

　　[11] 参看李会明著：《产权效率论》，立信会计出版社1995年版。

　　[12] 通俗地说，科斯定理是指：在产权界定明确且可以自由交易的前提下，如果交易费用为零，那么无论法律如何判决最初产权属谁都不影响资源配置效率，资源配置将达到最优（这段表述也称科斯第一定理）；在存在交易费用即交易费用为正的情况下，不同的权利界定会带来不同效率的资源配置（这段表述也称为科斯第二定理）。在科斯产权理论形成之前，经济学与法学基本上是两个相互隔离的学科，而科斯定理则起到了将经济学与法学联结起来的理论沟通作用。科斯的结论是：在现实经济生活中，法律产权的界定不同，对社会资源配置的效果也不一样，必须从社会资源配置最优的角度出发，通过交易费用的大小比较，作为进行法律上产权界定的最高标准。这一结论推翻了传统的法律判决准则，并因此创立了一门新的-法学经济学。

　　[13]为了在讨论水市场问题时缩小研究范围，本文中的水资源包括江、河、湖泊，陆上地下水，土地所有者或使用者修建或所属的人工河、湖、水库、水塘、水池、水渠等人工水体。

　　[14] 见《澳大利亚政府委员会会议公报》，1994年2月号，附件A.

　　[15] 但是，南澳大利亚州和维多利亚州已经明确废除普通法上的河岸权，而代之以纯粹的制定法的权利。

　　[16] 但是，我国已经建立某些水产品市场（如居民购买自来水市场、农民购买农灌渠道水市场），已经出现水产品市场失灵的现象，主要表现是：自来水、某些农灌水的水价大大低于其生产成本，价格不能起到调节水产品供求的杠杆作用，致使自来水、农灌水浪费严重。对于这种水产品市场，也已经出现政府控制失灵现象，其主要表现是：有关政策既不能调动供水企业的积极性，促使他们积极开源节流、充分利用水资源；也不能促进用水户节约用水。

　　[17]义乌市总面积1103平方公里，人口66.06万，耕地22912公顷，年均水资源总量7.19立方米，人均水资源1132立方米。

　　[18] 东阳市总面积1739平方公里，人口78.58万，耕地25004公顷，年均水资源总量16.08亿立方米，人均水资源2126立方米。

　　[19] 横锦水库位于金华江支流东阳江上，于1964年建成，只能蓄水1.427亿立方米。1998年被列入国家农业综合开发水利骨干工程进行改造，改造后增加供水能力2392万立方米。

　　[20] 请参看：《两亿元买清水-国内第一笔水权交易详记》（《人民日报》华东版，今年2月20日，作者王磊）；《关于浙江“东阳－义乌”水权转让的调研报告》（水利部经济调节司、发展研究中心刘文、黄秋洪、王春元，今年2月5日，载于《水权与水市场（资料选编之一）》（水利部政策法规司，今年3月）。甲方（东阳市人民政府）与乙方（义乌市人民政府）达成的协议包括用水权、运行费用、付款方式、管道工程、供水方式、违约责任等方面。其主要内容如下：义乌市一次性出资2亿元购买东阳横锦水库每年4999.9万立方米水的使用权；水库原所有权不变，水库运行管理、工程维护仍由东阳负责，义乌市按当年实际供水量每立方米0.1元支付综合管理费（包括水资源费）；从横锦水库到义乌引水管道工程由义乌市负责规划设计和投资建设，其中东阳境内段引水工程的有关政策处理和管道工程施工由东阳市负责，费用由义乌承担；义乌市购买用水权的2亿元资金，根据引水工程进程分期付清。

　　[21] 根据《城市房地产管理法》第7条的规定，土地使用权出让，是指国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金。有人将因国有土地使用权出让而形成的土地使用权称为出让国有土地权。

　　[22] 根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的规定，土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转移的行为，包括出售、交换和赠与。根据《城市房地产管理法》的规定，房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。

　　[23] 根据《取水许可证实施办法》（1993年）的规定，取水是指利用水工程或者机械提水设施直接从江河、湖泊或者地下水取水。取水工程包括闸（不含船闸）、坝、跨河流的引水式水电站、渠道、人工河道、虹吸管等取水、引水工程。

上一页  [1] [2]