六、结论

　　中国要引入判例法制度未尝不可，关键是需要认识清楚判例法在普通法国家的生成和基础情况，以便根据中国的实际情况作适当的准备工作。中国引入判例制度在很大程度上对司法改革，对法官素质和能力的培养，乃至使判决更加透明化等方面具有巨大的促进作用。但是，中国引入判例法制度时要有统一的思想和步骤，这绝非一日之功而可以实现。其中可能还涉及成本的问题。但是，笔者认为引入判例法制度首先应当集中进行；有关地方法院不应该各行其是，争抢“第一”。

　　注释：

　　[1] 张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社1997年版，第251页。

　　[2] 王利明：《论中国判例制度的创建》，见//www.jcrb.com/zyw/n182/ca102269.htm（上网时间：今年2月28日）。王教授没有说明判例如何具约束力。

　　[3] 例如，武树臣教授认为判例法始于西周。并且认为，“判例法”是宗法贵族政体的产物。使“前车后辙”、“遵循先例”成为立法、司法的主要原则，即所谓的“判例法”。见武树臣：《中国传统法律文化》，北京大学出版社1994年版，第208页始。又见张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社1997年版，第234页始。

　　[4] 沈宗灵：《比较法研究》，北京大学出版社1998年版，第551页。

　　[5] 而比较集中讨论判例的杂志要数广东非凡律师事务所主办的《判例与研究》；浙江大学法学院主办的《法理与判例网》也受到关注。

　　[6] 陈志武：　《司法独立、判例法与股东权益保护》，见//www1.nanfangdaily.com.cn/b5/www.nanfangdaily.com.cn/20030227/jj/caij/200302270731.asp（上网时间：今年1月18日）。

　　[7] 天津高法在民商事审判中首次实施“判例指导”，见//www.jcrb.com/zyw/n176/ca97430.htm（上网时间：今年2月18日）。

　　[8] 这种判例在普通法国家被称为“具说服力的判例（persuasive cases）”。由于这些判例不具有约束力，所以法官也不一定要遵循之。

　　[9] 先例判决只是看上去很美，见//www.snweb.com/gb/market-daily/3/07/17/f0717007.htm（上网时间：今年2月19日）。

　　[10] 这种判例在普通法国家被视为“具约束力的判例（binding cases）。

　　[11] “判例指导制度”与“先例判决”的区别，见//www.people.com.cn/GB/guandian/30/20020905/816430.html（上网时间：今年2月19日）。

　　[12] 构建中国特色的“判例”制度？见//www.chinanewsweek.com.cn/2002-09-06/1/357.html（上网时间：今年2月18日）。

　　[13] 汪建成：《对判例法的几点思考》，见//library.jgsu.edu.cn/sfxz/chengxu/LWJ/LWJ%201101.htm（上网时间：今年2月19日）。

　　[14] 张海龙：《先例判决只是看上去很美》，见//www.snweb.com/gb/market-daily/3/07/17/f0717007.htm（上网时间：今年2月19日）。

　　[15] 张海龙： 《先例判决只是看上去很美》，见//www.snweb.com/gb/market-daily/3/07/17/f0717007.htm（上网时间：今年2月19日）。

　　[16] 哈罗德？伯曼编，陈若桓译，《美国法律讲话》，三联书店出版1988年版，第9页。但是，英国的“遵循先例”的原则在60年代也开始发生变化，最为突出的例子就是英国贵族院于1966年发表的一项具有重要意义的声明。该声明宣布如果贵族院认为正确的话，可以背离其以前的判例。可见在英国，先例的强制约束力逐渐向相对的约束力过渡，结果同样是赋与法官以更大的自由裁量权。见潘华仿：《英美法论》，中国政法大学出版社1997年版，第48-49页。

　　[17] 董茂云：《普通法系的判例法传统》，载《法理与判例网》，见//www.chinalegaltheory.com/detail.asp？r=4

　　[18] 衡平法的表现形式也是判例。但是，衡平法所依据的不是法，是法官的“良心和正义”。适用衡平法的目的是为了补救法律的不灵活性和苛刻性。当然，是否给予衡平法上的救济取决于法官的自由裁量权，而且，求助衡平法上的救济必须符合比较严格的条件（如申请人无过错，不能对被告造成过分困难等）。

　　[19] 焦洪昌和李树忠主编：《宪法教学案例》，中国政法大学出版社1999年版，第34页。

　　[20] 根据英国议会主权的原则，议会有权通过、修改、废止、暂停实施或批准如何法律，在制定法与判例法发生矛盾时，应以制定法为准。见潘华仿：《英美法论》，中国政法大学出版社1998年版，第61-62页。当然，美国在这方面可能有些差异。在美国，“大部分私法领域主要是由判例法构成的，而大量和不断增加的制定法继续从属通过判例法的、具有约束力的解释。”沈宗灵译，彼得？哈伊着：《美国法律概论》，北京大学出版社1983年版，第7页。

　　[21] “律政司司长梁爱诗在午餐会上演辞全文”，见//www.info.gov.hk/gia/general/199906/25/0625151.htm（上网时间：今年2月23日）。）

　　[22] 在香港，法官在任职前已经有10年以上的执业经验。参见徐克恩：《香港：独特的政治架构》，中国人民大学出版社1994年版，第118-119页。

　　[23] 万鄂湘：《加入WTO与我国的司法改革》，今年5月18日在上海“中国入世的前奏国际专家圆桌会议”上的发言。

　　[24] 由于最高人民法院的司法解释具有抽象性特点，与立法极为相似，由此许多法律界人士对这些解释是否符合最高人民法院的权限、是否因事实上行使了立法权提出了质疑。然而，王利明教授认为，如果最高人民法院是就具体案件中的适用法律问题作出解释，通过判例而确定规则，则是完全符合全国人大常委会在《关于加强法律解释工作的决议》中为最高人民法院确定的解释法律权限的内容。王利明：《论中国判例制度的创建》，载《法理与判例网》，见//www.chinalegalthory.com/detail.asp？r=4

　　[25] 区域法院法官的退休年龄是60或65岁；高等法院和终审法院法官的退休年龄为65岁。

　　[26] //www.info.gov.hk/justice/new/chi/legal/index/htm（上网时间：今年2月23日）。

　　[27] 顾敏康等：《香港司法文化的过去、现在与未来——兼与内地司法文化比较》，《华东政法学院学报》今年第6期，第21-22页。

　　[28] 沈宗灵：《比较法研究》，北京大学出版社1998年版，第550页。

　　[29] 1999年10月20日，最高人民法院发布的《人民法院五年改革纲要》指出，从2000年起，“经最高人民法院审判委员会讨论、决定的适用法律问题的典型案件予以公布，供下级法院审判类似案件时参考。”可见，参考性的判例在中国并不具有约束力。

　　[30] 沈宗灵：《比较法研究》，北京大学出版社1998年版，第343页。

　　[31] 构建中国特色的“判例”制度？见//www.chinanewsweek.com.cn/2002-09-06/1/357.html（上网时间：今年2月25日）。）

　　[32] 该条约正式于1993年11月1日生效。见邵景春：《欧洲联盟的法律与制度》，人民法院出版社1999年版，第32页。

　　[33] 朱力宇等：《欧盟人权法的法律渊源》，见//www.jus.cn/include/shownews.asp？newsid=188（上网时间：今年2月23日）。）

　　[34] ［日］西原春夫：《日本刑事法的形成与特色》，法律出版社、成文堂出版1996年版，第10页。

　　[35] ［日］西原春夫：《日本刑事法的形成与特色》，法律出版社、成文堂出版1996年版，第10页。

　　[36] 参见冯军：《我国刑事判例的拘束力的合理定位》，见http：/www.lawhotel.net/wg.htm（上网时间：今年2月23日）。

　　[37] 潘华仿：《英美法论》，中国政法大学出版社1998年版，第42-43页。

　　[38] 王利明：《论中国判例制度的创建》，载《法理与判例网》，见//www.chinalegalthory.com/detail.asp？r=4

　　[39] 美国的统一商法典（Uniform Commercial Code）就是典型的例子。

　　[40] 为此，笔者不同意沈宗灵教授的观点，即“中国不应采用判例法制度”。见沈宗灵：《比较法研究》，北京大学出版社1998年版，第548页始。笔者认为关键的问题是如何面对两大法系交融的趋势，在技术层面上解决引入判例法的问题。

　　[41] 《基本法》第158条。

　　[42] 潘华仿：《英美法论》，中国政法大学出版社1998年版，第43页。

　　[43] 美国判例法与制定法的冲突在迪克森诉美国（Dickerson v.United States，530 U.S.428）案中明显加剧。1966年，以沃伦大法官为代表的最高法院在米兰达诉亚利桑那州（Miranda v.Arizona，384 U.S.436）案中确立了“米兰达警告”规则。两年后，美国国会通过一项法律（U.S.C.Sec.3501），规定即使没有向被告人告知他们的权利，被告人出于自愿的坦白可以在审判中采用。2000年，在迪克森诉美国案中，联邦第四巡回法院认定没有给予被告人“米兰达警告”，但是国会的立法适用本案，因为被告人是自愿坦白。但是，以伦奎斯特大法官为代表的多数派（7：2）认定，“米兰达警告”是最高法院的宪法性决定，不可以被国会的立法所取代。并认为，国会虽然有最终的权威修改或废除不符合宪法的规定，但是它不可以取代最高法院解释和适用宪法的决定。见//supct.law.cornell.edu/supct/html/99-5525.ZS.html（上网时间：今年3月17日）。

　　[44] 张海龙：《质疑“先例判决”》，见//www.law-lib.com/lw/lw-view.asp？no=1165（上网时间：今年2月25日）。

　　[45] 1996年，郝铁川教授在《法学研究》（1996年第4期）上撰文《论“良性违宪”》，指出在一个社会的非常时期（如战争、社会急剧变革等紧急状态时期），统治者往往会采取一些超越宪法的“非常之策”。这些“非常之策”出台的动机和客观效果往往都是好的，但在形式上却是与具体的法律条文（规范）相冲突的。他把这类“非常之策”称之为“良性违宪”，以区别于那些动机恶劣、客观效果极坏的“恶性违宪”（如“文革”时期“四人帮”的无法无天）。文章发表后，引发了法学界的激烈讨论。

　　[46] 当然，省级法院也必须防止出现有问题的判例。例如，所谓的“宪法司法化第一案”就是典型的例子：今年夏，一个省级法院居然不了解教育法专门设有关于如何处理侵犯公民受教育权案件的规定，居然报请最高人民法院要求根据宪法处理此案，最高人民法院居然也不知道教育法的规定而对山东省高级法院的请示给予肯定的批复，学界在媒体上积极对此案发表宏论的人们，同样也不知道教育法而对此案的处理方式发出欢快的响应。见周旺生：《论法之难行之源》，载《法制与社会发展》（双月刊）今年第3期，第17页。又见童之伟：《宪法司法化》引出的是是非非，见//www.calaw.cn/include/shownews.asp？newsid=3219（上网时间：今年2月25日）。

　　[47] 具体案情分析，见杨建顺：《政府应当依法行政，法院判案应重说理——从曹玉川诉北京市司法局不予注册法律工作者执照案谈起》，//www.calaw.cn/include/shownews.asp？newsid=3221（上网时间：今年2月25日）。

　　[48] 《南方周末》，今年10月25日，引自刘武俊：《判例法与司法知识的传统》，载《法理与判例网》，见//www.chinalegaltheory.com/detail.asp？r=4

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