其二，最高法院的司法解释脱离了具体的司法过程，难有针对性。中国采四级两审制，并由基层法院作为一般案件的初审法院，高级法院和最高法院主要行使审判监督职能，解决个案纠纷是其次要任务。接触案件比较少的最高法院的司法解释就缺乏基本的实践基础，“最高法院进行‘司法解释’并非其司法职能的一部分，而是由其特别机构享有和行使的立法职能，而且这种脱离司法过程的法律解释职能无法替代或覆盖以统一”法律“解释为目标的最高司法职能”。[24]事实上最高法院的司法解释有的针对个别案件进行的，有的针对不特定案件进行的，但这些司法解释多波及以后所有案件的效力。后者基本上是由最高法院的特定机构，针对社会经济发展出现的新形势、新问题，结合法学理论研究的最新成果，综合作出的；前者一般最高法院的特定机构根据下级法院报请的法律问题，就法律论法律的作出的，它基本上不涉及案件的事实问题。由此，最高人民法院的相当数量的司法解释，刚一颁布就受到学者和实务部门的批评。例如《证据规定》中的举证时限制度和证据交换制度。

　　近年来，相当数量的学者呼吁在中国建立违宪审查制度，并以美国为样板，建立普通法院审查违宪案件的机制。[25]我们认为，尽管普通法院行使违宪审查权有诸多优点，但不能不看到它在以下方面与我国的政治、法律文化难以实现融合。

　　第一，从体制上看，它与我国人民代表大会制度的权力运行机制不相符合。普通法院违宪审查的模式是建立在三权分立和制衡的原则基础上的，同时又是权力制衡的一个重要表现。司法机关通过违宪审查对立法和行政权力进行限制，“构成一种与其它权力平起平坐的第三种权力”。我国实行的是民主集中制的人民代表大会制度。全国人大及其常委会既是行使国家立法权的机关，又是代表人民行使权力的最高国家权力机关，立法权高于行政权、审判权和检察权。以处于从属地位的法院审查并宣布立法机关的法律违反宪法，在现实上不具有可行性。

　　第二，从普通法院的地位和法官的素质来看，我国也不具备实行普通法院违宪审查制的条件。“实施司法审查与通常运用法律的司法功能有很大的不同。”[26]违宪审查既具有法律性又具有政治性，它对法院和法官有着更高的要求。实行普通法院违宪审查制的英美法系国家，素有司法权优越的理念，基于非政治的、中立的原则的法院被认为是“人权的保障机关”。诚如前文所述，在美国法官不仅要求具有较高的法律素养，而且必须具有较强的政策意识。也正因为此，在美国，法律人与政治人之间没有非常明确的界限，相当数量的政客要人有律师背景。欧洲的法官虽然也有较高的素质，但他们首先表现为“职业”法官，在心理上不能胜任违宪审查中价值取向的、准政治功能。法官的职业训练，主要是发展适用成文法律的技术性的、而非政策取向方面的技能。在我国，虽然具有统一的法院体系，然而从司法体制的现状来看，普通法院既缺乏必要的权威和信任，也不具有实施违宪审查的能力。当然这并不意味着中国不能建立违宪审查制度，只是说不能由普通法院承担违宪审查的重任。

　　依笔者看来，中国法院参与公共政策形成的最佳方式应当是判例。当然，很多学者反对法院以判例的形式制定公共政策，认为法院通过判例制定公共政策的前提是：承认个案判决具有超出一般案件的效力，即承认判例可以作为法律的渊源，法官具有造法的权力。“在我国的法律结构和传统中，判例不具有法律的效力，也不存在先例约束的原则，而且在我国的司法实践和法律理论，……法官也不具有造法的功能。”[27]事实上，在所有司法体系中，上级法院的判例都不可能不对下级法院的司法审判产生影响。这种影响在采判例法的国家表现为上级法院的判例具有和法律一样的拘束力；在采制定法的国家，上级法院的判例表现对下级审判的指导，并具体地通过审级制度实现。即是说与上级法院的裁判矛盾的判决有可能被上级法院推翻，下级法院为了防止自己的裁判被上级法院推翻，在裁判时不可能不参照上级法院的裁判，并通过其领会上级法院的基本精神。在普遍采用错案追究制的中国司法体系中，上级法院的判例对下级法院审判的影响远远高于其他大陆法系国家、地区。因为按照错案追究制，被上级法院改判的案件，主审法官要承担错案责任，并因此在经济上、政治上、事业上受到负面影响。在具有较强的行政化色彩的中国司法体系中，上级法院对下级法院的作用就不仅仅局限于审判监督方面了，实际上很多下级法院领导的任命与上级法院的意志密切联系。

　　判例法国家的法院判例具有法律渊源的效力，而法律规范不仅是裁判规范，同时也是社会规范，这样，判例不仅可以在案件的裁判过程中可以直接为法院所引用，而且也对普通民众的生活、工作予以引导。那么大陆法系国家的判例，能否超出个案对普通民众的生活产生影响呢？答案是肯定的。大陆法系的制定法和英美国家的判例一样同时具有社会规范和裁判规范双重属性。而且法律之不同于其他社会规范的重要特点在于，其是通过裁判规范的属性，即可以强制实现的属性，实现对社会生活关系的引导。司法机关在审理具体案件的过程中，必然要实现从个案的事实关系向作为法律规范的价值关系的跳跃，为此，裁判者必须对法律规范进行解释。当然事实与规范的对应情况不同，裁判者解释的范围和程度有所区别。郑永流先生将事实与规范之间的关系分为五种：（1）事实与规范关系相适应；（2）事实与规范关系相对适应；（3）事实与规范关系不相适应；（4）事实缺乏规范标准；（5）事实与规范关系形式相适应实质不适应。其中在后三种情况下，裁判者必须进行创造性的司法解释，只有这样才能体现社会正义的要求，公正的解决个案。普通民众具体生活关系、社会关系的纠纷最终要通过司法得到强制性解决，因此裁判者对法律的理解能够帮助普通民众理解法律的基本精神，科学地安排自己的生活、工作。这样，法院对法律规范所作的解释，具有超出个案的波及力。而且判决的公告制度以及判例编撰制度，是具体判例对普通民众产生波及效力的载体。为此，应当进一步完善判决理由的论证制度和建立、健全判例编撰制度。判决理由的论证应当在《证据规定》的基础上，进一步强化裁判者对法律规范选择、适用的论证。在事实与规范不适应或者事实缺乏规范标准时，根据公平原则、诚实信用原则解决纠纷；在事实与规范关系存在实质不适应的情况，裁判者必须在判决理由论证中说明之所以不适用该法律，而适用其他法律的理由。为调动裁判者判决理由论证的积极性，应建立多项激励制度。例如改革判决书的署名制度，采取裁判结论的职务行为与判决书个人著作权相结合的方法；再比如建立制度，确保裁判者进行创造性司法解释的判决理由论证具有等同于甚至高于理论研究文章的回报。

　　并不是所有的法院都可以判例的形式参与公共政策形成，只有最高人民法院才享有以判例参与公共政策形成的专门权力。因为大陆法系国家、地区的判例主要是通过上诉制度实现的，一般的初审法院不具有上诉管辖权，故不能形成有拘束力的判例。同时限制下级法院参与公共政策形成，也与法院体系内部的职能分工相对应。下级法院主要任务是解决纠纷，而不是政策形成和统一司法解释。政策形成和统一司法解释是最高人民法院的主要任务，下级法院甚至各高级法院都不具有统一司法解释、形成公共政策的功能。这样的设计，也与各级法院的组成人员的素质相适应。不能绝对地说，上级法院的法官比下级法院的法官的素质高，但可以说下级法院的法官在生活经验方面具有优势，而最高法院的法官具有知识上的优势。不仅最高法院进人的门槛高，而且最高法院处在国家的文化、政治中心，在其中工作的法官不仅能够相对较好地把握政策方向，而且与法学教育、科研机构保持密切的联系，也有较多的机会参加各种理论研讨。事实上最高法院的法官撰写的文章多为理论文章，下级法院的法官写作的文章多为实践性较强的文章。为此，应当进一步完善审级制度，在改革初审管辖的基础上建立多元化的审级制度。其中由基层法院受理小额案件，并采一审终审制；一般的案件由中级法院受理，采两审终审制；其他复杂案件，由中级法院受理，采三审终审制。

　　表面看来，把法院参与公共政策形成的方式限制于判例，是对法院权力的限制。其实，现实中法院参与公共政策形成的结果表现为抽象的司法解释，而采用判例形式，并没有因此限制法院解释法律的范围和效力。最高法院的司法解释虽然能够对下级法院的审判工作进行指导，但它同样不具有可以由法院直接引用的效力；最高法院的判例尽管没有表现为抽象规范，但对下级法院的指导和约束丝毫不逊色于抽象的司法解释。同时，最高法院以判例的形式参与公共政策形成，可以与我国的现有政治体制吻合，能够协调与其他机关之间的关系，规避来自方方面面的批评。最后，最高法院以判例的形式参与公共政策形成，能够克服普通司法解释脱离具体诉讼过程的缺憾，使最高法院的公共政策制定之功能发挥直接立足于具体案件的审理。

　　参考文献

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　　* 赵信会，男，1967，7——，山东巨野人，现为山东经济学院法学院副教授，法学博士，主要研究方向为民事诉讼法学和证据法学。

　　[①]见《德国联邦宪法法院法》第80条第1项、《联邦基本法》第100条第1项。

　　[②]律师资格的授予和管理属于州的权限范围。各州对律师资格的要求不同，有的州要求严格，规定只有获得法律博士学位的人，才能参加律师资格考试；有的州要求的较宽，许可获得法律学位的人参加律师资格考试。在州取得律师资格的律师要想在联邦法院执业，还需要经过较为严格的资格审查程序，只有对那些有权在州最高法院执业的律师，审查程序较为简单。

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