1935年《中华民国刑法》对中国传统法的继承

　　

　　 摘要：1935年的《中华民国刑法》，依据世界各国最新刑法学说和立法体例制定的同时。对中国家族本位的法 律精神与法律制度进行改造并加以继承。近年来的“刑法修正案”与司法解释，显示出刑事立法与司法的一些内容有 向传统回归的表现。回顾1935年的《中华民国刑法》对中国传统法的继承，分析近代刑法继承中国传统法的特点与学 理，固有传统法制在近代的转换或许可以留给我们诸多的启示。 关键词：南京国民政府；1935年《中华民国刑法》(《三五刑法》)；中国传统法

　　 中国近代法制史上最后一部刑法一1935年《中 华民国刑法》(下称《三五刑法》)的制定，面临着清末 以来刑法近代化如出一辙的难题：即在刑法的制定过 程中，一方面要依据世界各国最新刑法学说和立法体 例，另一方面则必须面对固有刑法传统。南京国民政 府的刑事立法者们在西方刑法理论与中国传统法制 之间，是如何面对中国刑法传统并完成《三五刑法》制 定的?在探究中国传统法文化如何转换，寻找发掘建 设现代法治文明之传统文化资源的今天，以及近来的 “刑法修正案”与司法解释的一些内容向传统法回归 的当下，以《三五刑法》继承中国传统法为视角，研究 其如何继承中国传统法，最终完成科学、完备与进步 之刑法典的制定，仍不失为一个有意义的论题。 一、《三五刑法》的制定 1927年南京国民政府奠都南京后，在援用北洋政 府《暂行新刑律》的同时，司法部长王宠惠受命在训政 体系下负责制定刑法典。刑法典草案以北洋政府的 《刑法第二次修正草案》为基础，并吸收德日的刑法理 论略加修改而成。该刑法草案于1928年3月在立法 院三读通过并公布，同年9月1日施行，定名为《中华 民国刑法》，通称“1日刑法”或(--JkN法》。南京国民政 府在《二八刑法》颁布后不久，因其不适应国内外形 势，于1931年即再责立法院刑法起草委员进行修改， 历时三载，四易其稿。草案最后于1935年1月1日颁 布并于同年7月1日实施，是为《三五刑法》(又称“新 刑法”)。《三五刑法》分为总则、分则两编，47章，387 条。总则包括法例、刑事责任、未遂犯、共犯、刑名、累

　　 犯、并合论罪、刑之酌科、加减例、缓刑、假释、时效等 计99条，12章；分则共计258条，分35章。刑法典规 定了适应社会进步、经济发展因素等相关的许多罪 名，同时也基于固有传统法律确定了一些罪名。 《三五刑法》建构在西方刑法体系的基础之上，体 现了西方刑法反对封建罪刑擅断、反对封建等级制 度、反对残酷刑罚的精神。它总结了清末以来刑事立 法的经验和教训，“参酌最近外国立法例”，秉承大清 新刑律所确定的罪刑法定、罪刑等价、刑罚人道的三 大原则，并加入社会防卫理论。奠都南京的民国政府， 制颁法典，确立近代“六法”体系，大部抄袭西方法制。 尽管如此，《三五刑法》在大量沿袭西方刑法理论的同 时，也体现出“保存国粹”、“弘扬中华文化”的精神，在 相当层面上继承了中国固有宗法伦理的内容。 (一)刑法总则对中国传统法的继承 1．对传统恤刑原则的继承 《三五刑法》制定之初，司法部拟定的中华民国刑 法修订要旨中之第十个方面规定，“未满十八岁人，与 已满八十岁人，不得处死刑无期徒刑，以示矜宥。”【，班 这一原则的指导下，总则关于刑事责任的规定采取三 分制，规定：“未满14岁人之行为，不罚。14岁以上未 满18岁人之行为得减轻其刑。满80岁人之行为，得 减轻其刑”。(第18条)“瘩哑人之行为，得减轻其刑”。 (第20条)这实际是传统老幼废疾减刑的传统，体现 出中国传统的恤刑主义精神。 恤刑观念和制度，在中国法律社会具有悠久的历史传统。清末修定的《大清新刑律》中的刑事责任年龄 的规定，体现了中国传统的恤刑主义。《大清新刑律》 规定：“痦哑人或未满十六岁人或满八十岁人犯罪者， 得减本刑一等或二等。”(第50条)理由是，“八十岁以 上精神渐昏吒……自不能与普通之犯罪者同论，故酌 量情节，减轻本刑一等或二等。”闭《刑法第二次修正 案》规定的刑事责任年龄也沿袭清末的改革成果，规 定：“满八十岁人或聋哑人犯罪者，减本刑一等。”(第 5l条)此后，南京国民政府的《二八刑法》，主要是在 《刑法第二次修正案》的基础上完成的。《三五刑法》继 承了传统恤刑的精神和近代法律的改革成果，更加系 统地规定老人得减免刑罚。 我国台湾学者戴炎辉先生将恤刑主义(原则)归 纳为死刑的恤刑、对于特别身份人的恤刑、从轻法、数 罪的恤刑、刑之减免、因罪人而致罪者的宽刑等六种 具体的表现。翻《三五刑法》刑事责任年龄三分制的规 定吸收了西方大陆法刑事责任年龄的规定，同时保留 了中国传统的“特别身份人的恤刑”的制度，一方面是 “恤幼”的精神，另一方面是“满80岁人减刑”的“矜 老”精神，表明《三五刑法》继承传统法中重视刑罚预 防犯罪的功能。 2．对传统自首原则的继承 《三五刑法》中关于“自首”的解释是，于侦查机关 尚未发觉犯罪之前，行为人向该管机关申告自己之犯 罪事实，而自愿接受法院之裁判者，称自首。[4】对于自 首者，《三五刑法》规定，“对于未发觉之罪自首而受裁 判者，减轻其刑，但有特别规定者，依其规定”。(第62 条)《三五刑法》不仅继承了我国《唐律·名例律》中关 于“诸犯罪未发而自首者，原其罪”的规定，也继承了 清末以来“自白”的概念。《大清新刑律草案》有“自首” “必须备具四要件：一、自己之犯罪。二、必于觉前。若 于发觉后告言己罪，乃告白，非自首。三、告知于官。惟 例外告知被害者，亦准自首法。四、于官署就审判。四 者不备即不得准予自首也”的规定。口这里说明了自首 必须具备的条件，同时也说明“自白”的含义。关于“自 白”的解释是，若于该管公务员已然发觉犯罪之后，方 自动到案者，仅得以“投案”视之，至于投案后处于自 愿而供述不利于己之犯罪内容者，则系“自白”，与自 首间尚属有别。14]清末以来至民国将“自首”与“自白” 概念的区分，是传统法的“自首”继承和发展。近代之 “自首”一如传统，以“犯罪未发”为前提，如此才能“原 其罪”，即免除刑罚。“自白”则是以“犯罪已发”为前 提，“自白”者不能“原其罪”，只能减轻刑罚。 (二)刑法分则对传统刑法罪名及其精神的继承 《三五刑法》在体现近代刑法新罪名的同时，不少 罪名继承了传统法。分则中的罪名排列，继承了清末 以来依据立宪而确立权宜的轻重而安排，即按照国家 治安、公益、国民权益的次序“集类分章，略分序次。” 1．国家治安方面继承传统法的罪名 主要体现在继承清末以来的“内乱罪”的设置上。 《三五刑法》规定的“内乱罪”分为“普通内乱罪”和“暴 动内乱罪”两种。“普通内乱罪”是指“意图破坏国体、 窃据国土，或以非法之方法变更国宪、颠覆政府，而以 强暴或胁迫著手实行者。”“暴动内乱罪”则是“以暴动 犯前条第一项之罪者。”(第100条及第101条)沈家本在清末曾说明了“内乱罪”源于十恶之谋反。图民 初的刑法继承了这一传统罪名的设置。但将“内乱罪” 分为“预备犯”及“阴谋犯”的处治条款。《三五刑法》继 承了此前的法律成果。 2．维持社会公益而体现传统法精神的罪名 传统社会有对各级官吏给予特权法保护，但对官 吏犯罪也有比常人更加严厉的处罚。如古代官吏犯罪 有公罪和私罪的区分，“公罪”是因公事而过失犯，“私 罪”是不因公事或者故犯。两罪在处罚原则上私罪处罚 为重。这一法律的规定，实质上是使危害社会公益，伤 害实行公务的官吏，不可以与凡人同论。《大清新刑律》 在急功近利制定的过程中，丢失这一传统的不少规定。 但《三五刑法》为继承了传统法这一精神。表现在： (1)公务人员犯罪特别加重的犯罪。第二百六十 一条关于“公务员强迫栽种罂粟或贩运罂粟种子罪” 规定，“公务员利用权力强迫他人犯前条(指“栽种罂 粟或贩运罂粟种子罪”)之罪者，处死刑或无期徒刑”。 而一般主体犯“栽种罂粟或贩运罂粟种子罪”，分别情 况，只判处五年以下或三年以下有期徒刑。 (2)公务人员犯罪一般加重的犯罪。此处的“一般 加重”是相比较上述的特别加重而言。如侵占罪加重， 专门规定了“公务公益侵占罪”：“对与公务上或因公 益所持有之物，犯前条第一项之罪者，处以一年以上 七年以下有期徒刑，得并科五千元以下罚金”(第336 条)。而对“普通侵占罪”的量刑是五年以下有期徒刑、 拘役或科或并科以千元以下罚金。此外，还有对公务 人员规定“加重刑至二分之一”之类的犯罪。这类犯罪 主要有：“非纯粹渎职罪”，条文规定“公务员假借职务 上之权力、机会或方法，以故意犯本章(渎职罪)以外 各罪者，加重刑至二分之一”(第134条)，非纯粹渎职 罪也称准渎职罪，是指公务人员滥用职权犯渎职罪以 外的行为。“媒介性交或猥渎罪”：公务员包庇他人犯 该罪，“依各该项之规定加重其刑至二分之一”(第23l 条)。“公务员包庇赌博罪”规定：“公务员包庇他人犯 本章(赌博罪)各条之罪者，依各该条之规定，加重其 刑至二分之一”(第271条)。 3．保护国民权益而体现传统法精神的罪名 为了维护儒家传统的秩序的理性主义而保护国 民权益，这些罪名可以分为以下两个方面。 (1)体现传统“准五服以制罪”精神的罪名 中国传统的“准五服以制罪”，是指家族范围的亲 属间的犯罪，据五等丧服所规定的亲等来确定罪与非 罪或刑罚的轻重。这～原则为《晋律》首创。“准五服 以制罪”以《唐律》规定的最为完备。《三五刑法》中体 现这一精神的罪名包括： 首先是对直系血亲尊亲属有杀伤、诬告、遗弃、妨 害自由等犯罪行为，比侵犯常人加重处罚。这些罪名 主要规定在“杀人罪”、“伪证及诬告罪”、“伤害罪”、 “剥夺行动自由罪”、“侵害坟墓尸体罪”与“遗弃罪”等 相关罪名中。如对普通的杀人罪规定，“杀人者，处死 刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑。”(第271条)但对 杀直系血亲尊亲属罪，则设有“处死刑或无期徒刑”相 对较重的刑罚规定。对普通的“伪证及诬告罪”，处七 年以下有期徒刑。但“意图陷害直系血亲尊亲属，而犯 前条之罪者，加重其刑至二分之一。”(第170条，加重