国际法

　　第一章导论

　　导论是对国际法的一个基本的入门或认识。

　　第一节国际法的概念

　　一、国际法的定义和特征

　　（一）定义：国际法就是在国际交往过程中形成的，主要是调整国家之间法律关系的原则、规则和规章制度的一种总称。

　　这样一个原则、规则和规章制度是有法律约束力的，它不是国际道德，大家知道，法律和道德之间一个很重要的区分是，前者是有法律约束力的，而后者是没有约束力的。

　　它和国内法是不同的，国内法是调整国内社会成员之间关系的一些法律原则和规则，那么就这两个法律体系相比较，国际法有它很突出的以下几个特征：

　　（二）特征：

　　1.国际法的强制力的效力根据与国内法不同

　　国际法的效力根据主要是来自于国际社会成员主要是国家之间它们的协调意志的结果；而国内法它的法律约束力的根据是来自于国家的公共权力的结果。

　　2.国际法的立法方式与国内法不同

　　国际法的建立，不管是一种原则还是规则它都通过国家之间的协议而建立的，协议的第一个特征是国家之间的协调意志而产生的，比如通过建立条约，条约本身也是国家达成协议的结果，或者是在长期的国际交往当中，形成他们共同遵守的习惯法规则。国内法的特征它是国家权力的结果，是国家的公共权力要维持国内社会的秩序，所以它以法律形式来表现出来它的权力，要求国内社会成员无论是自然人还是法人都要必须遵守的，所以国内法的建立是各国国内的权力机关或者是经过立法机关授权来建立的各种法律法规。所不同的原因是在国际社会中，就国家而言，每个成员都是独立的、平等的，相互没有管辖、支配的权力，而在国家之上，没有世界政府，因此没有专门的立法机关，因此国际法的原则、规则和规章制度的产生必须是通过国家的协议而建立。

　　3.国际法的主体和调整对象与国内法不同

　　国际法的主体主要是国家，除了国家以外还有其他类似国家的政治组织，比如争取独立的民族独立组织，还有国家活动的结果产生的政府间的国际组织，他们都是国际法的主体，而国内法的主体与之不同，国内法的主体主要是自然人和法人以及类似自然人和法人的其他实体。纵然国家在国内法上也参与部分活动，但它不是主要的。而自然人和法人不能参与国际社会，不能直接进入国际法领域；至于调整对象，国际法的调整对象，主要是国家之间法律关系，此外还调整国家与政府间的国际组织之间，或者其他国际法主体之间的法律关系。国内法调整的法律关系，主要是自然人之间的法律关系。此外还有法人之间或者自然人和法人之间的法律关系。

　　4.国际法的强制方式与国内法不同

　　国际法的强制执行只能依靠国家采取单独的强制措施，或者是积极的强制措施，来保证国际法在国际社会能够遵守和执行，一旦有人破坏国际法，那么受害国或者几个国家或者某个国家，也可能是整个国际社会遭到了非法侵害，那就依靠某个受害国或者整个国际社会联合起来，制止打击这种违法的国家，而使国际法得到维持和执行，使违法者回到国际法的立场上来。国内法的遵守和执行是依靠国家的权力依靠国家权力之下的司法机关，还有其他的行政执法机关，此外还可以依靠国内的军队，来保证国内法的遵守和执行。一旦国内不管是谁违法了国内法，国内的法院以及国内的行政执法机关可以对他采取措施，制裁，使其遵守国内法的规则和原则，这样才能够保证国内法在国内得到遵守和执行。

　　为什么两个法律体系有如此的不同，因为在国际社会没有世界政府，他只能依靠受害国采取单独的强制措施，来保证国际法的遵守和执行，或者国际社会联合起来采取积极的强制措施，保证国际法得到遵守和执行。国内社会有国家权力机关，所以它可以保证国内法的遵守和执行。

　　二、国际法的性质

　　国际法有法律拘束力，它不是国际道德。原因有：

　　1.这些法律原则、规则和规章制度已经得到了世界各国的认可并且基本上得到遵守和执行。

　　2.国际法的原则和规则在国际交往中基本得到了遵守和执行，在国际社会当中，如果有人不遵守国际法的原则和规则，那么他就要对此承担法律后果。有国际法和没有国际法要强的多，有了国际法就有了一个标准，有了国际法受害国可以采取各种维护自己利益的办法和措施。

　　3.对违法者国际法确立了规则要承担国际责任的。

　　第二节国际法的渊源与编纂

　　一、国际法的渊源要点：

　　1.理解什么是国际法的渊源国际法的渊源是国际法作为一个有效的法律原则、规则，它产生的方式或者存在地形式，也有人把它成为形式渊源或者法律渊源。所谓的法律渊源就是指国际法做为一个有效的规则，它存在的形式或者它产生的方式。

　　2.国际法有哪些渊源既渊源的类型对这个问题，学者通常引用国际法院规约第38条的规定来探讨国际法各种渊源。联合国国际法院规约第38条：国际法院判案适用国际法。国际法的渊源大体分类：主要渊源和直接渊源

　　三种渊源：1.国际条约：分造法性条约和契约型条约

　　造法性条约：它的主体内容涉及到世界性的，它的缔约者是开放性的，各国都可以参加都可以批准它，这样的条约规则也可以是长久性的存在，它有普遍地意义。

　　契约性条约一般指的两个或者少数几个国家只为他们之间的特定的事项问题达成的协定，没有世界性的意义。只约束特定的几个国家。从法律的拘束力来讲，不管是什么条约，都有拘束力。

　　2.国际习惯

　　理解要领：

　　（1）国际习惯：指被各国接受为法律的国际惯例或者是国际实践。

　　（2）国际法形成的法律条件。确定一项规则属于国际习惯法的要素：存在国际惯例或国际实践和主观条件。国际惯例是一种广泛惯常做法。国际管理或国际实践的存在是国际习惯法形成的前提条件，也叫惯例要素，但是不形成法，要形成法，还要具备另一个要素，主观要素，主观要素指被各国给予了法律上的确信，也就是惯例被各国接受为法律。各国在实践当中认为某个惯例对它有法律拘束力，是它的权利或义务，这时惯例就不在停留在一般的惯常做法的基本上，而是进入了法律拘束力的领域。

　　（3）证明国际习惯法存在的证据的渠道。

　　证明渠道的三个方面：

　　第一、各国的外交实践包括他们的外交文件

　　第二、国际组织和机构的各种文件，包括决议、判决等

　　第三、国家的国内立法、司法、行政实践和有关文件

　　3.一般法律原则——指各国法律体系当中所共同具有的一些原则，比如善意原则、不得反言原则、实效原则等。一般国内法的原则并不是国际法，一般法律原则如果被国际司法机关或被国家之间的谈判所引用，解决国家之间主权关系问题时，它就取得了国际法的地位。

　　4.辅助渊源：具有辅助作用，是解释说明一项现存的国际法的原则和规则的辅助资料。确立国际法原则的辅助方法

　　（1）各国权威最高的公法学家的学说。

　　（2）国际判例既司法判例。包括国际法院、国际仲裁机关以及各国的国内法院解决国家之间关系的判例。

　　（3）国际组织的决议。对解释说明一项国际法的原则和规则也有非常重大的作用。比如联合国大会的决议。

　　二、国际法的编纂

　　1.国际法编纂的概念和意义。

　　编篆是指现有国际的原则、规则和规章制度法典化，分门别类地法典化，不是全面的编篆。

　　意义：（1）把现行的国际法法典化，使它更加精确、明确。

　　（2）在编纂国际法的过程当中，把法律原则、规则写入条约，促进国际法的发展。

　　2.编纂的方式：

　　（1）民间的编纂

　　（2）官方的编纂

　　两者的区别：民间编纂没有法律拘束力，只是有促进国际法和发展国际法的作用而已。而官方编纂有法律拘束力，而现在国际实践当中是大力提倡的。

　　第三节国际法与国内法的关系

　　一、理论上如何理解两者的关系

　　西方学者提出一元论和二元论的观点

　　1.一元论认为国际法和国内法他们是同一个法律体系

　　一派主张国际法和国内法是同一样法律体系，而国际法是国家的涉外法律，是国内法的组成部分，因此国内法是国家制定的，国际法要服从国家的意志，即国内法优先说。另一派主张是国际法优先说，

　　2.二元论基本观点认定国际法和国内法是两个各自独立的法律体系，他们是互相没有支配的地位，是并行的，没有隶属的只有一定的联系而已。

　　二、实践上各国是如何处理二者关系的

　　两种保证国际法的原则、规则和规章制度在国内得到遵守和执行的办法：

　　1.采纳或叫做并入的方法——把国际法直接作为国内法的一部分，国内民众必须遵守。

　　2.转化——指把一个国家接受的国际条约或国际习惯法规则通过建立国内法或修改国内法的方式转变成它的国内法规则，使该国的行政机关或者它的法院去遵守、去执行。对二者冲突的处理：建立或修改国内法、或视为没有冲突而遵守国际法。

　　中国处理二者关系的原则

　　1.我们宪法当中只是规定了我国会严格遵守国际义务包括国际法律基本原则。但是具体的国际条约、国际习惯法的规定如何在我国得到遵守得到适用，宪法并没有明确。

　　2.在实践中，现有的71部法律，民事的、刑事的，都明确规定，我国条约保留的例外，如果与我国法律相抵触，条约优先，如果条约有规定，法律没有规定的可以直接适用条约。

　　3.如果我国法律没有明确优先适用条约还是习惯法，那我们就个案处理。

　　第四节国际法基本原则

　　一、基本原则的概念

　　国际法的基本原则指在全部的国际法规则、原则和规章制度当中处于最高地位或叫最高准则这样的法律原则。

　　1.基本原则的特征

　　（1）凡是取得最高准则的地位那样的原则一定是得到了世界各国的公认。

　　（2）国际法的基本原则适用于国际法律关系的所有领域。

　　（3）最高准则既最高原则构成国际法的基础。

　　（4）具有强行法的性质。

　　2.基本原则的内容来源

　　主要是长期以来形成的习惯，这样的习惯法规则得到了世界性的法律文件的认可。

　　主要文件：

　　（1）联合国篇章

　　（2）中华人民共和国与印度和缅甸等国家共同倡导的和平共处五项原则反映到数以百计的条约当中或其他法律文件中

　　（3）联合国的大会的决议以及其他的一些文件

　　3.国际法有哪些基本原则

　　（1）主权平等原则

　　主权平等原则的基本含义：是赋予了每个国家都应要有一项义务去尊重别国的政治独立、主权和领土完整，不得以任何方式去破坏别国的政治独立、主权平等和领土完整。

　　（2）不干涉内政原则

　　内政：指国家主权反映出来的内部管辖事项。

　　干涉：指一国出自于它自己的私利对别国内部事物的横加干预行为。

　　要求各国遵守的义务：

　　①要求各国不得基于自己的私利对任何国家的内部管辖事项横加干预。

　　②不得采取政治、经济、文化或其他方面等方式直接或间接地干涉别国的内部管辖事项。

　　（3）不使用威胁或武力原则（禁止侵犯原则）。

　　反对对别的国家动武，在处理国家关系当中不得首先使用武力，尤其不得发动侵略战争，同时各国有义务对禁止侵略战争的宣传。

　　（4）和平解决国际争端原则

　　各国发生争端时，要用和平的方法去解决，禁止使用武力。

　　（5）民族平等和自决原则

　　指每一个国家都有民族独立和平等的国际地位。形成一个国家的民族，如中华民族。

　　（6）善意履行国际义务每个国家都应该严格的诚实的履行国际法上各国的合法的义务。

　　第二章国际法主体

　　第一节国际法主体概述

　　一、国际法主体的概念

　　国际法主体是指具有享受国际法上的权利和承担国际法上的义务的国际法律关系的参加者，也称为国际法律人格。形成国际法或取得国际法资格，要求能够独立的参加法律关系，并且能够直接承受国际法人的权利和义务的实体。取得资格后必须能够独立参加法律关系，独立是指完全按照自己的独立意志行事，不受别人的管辖和控制，也无须授权。另一方面是要有国际权利能力，国际权利能力是能够享受国际法上赋予他的权利，并且能够直接履行国际法上加注各国的义务。

　　二、国际法主体的类型

　　1.国际法最主要、最基本的主体是国家，国家是国际法产生和发展的基础，没有国家，就没有国际法，它也是其他主体的决定者，所以国家是直接参加法律关系，而且所有领域都可直接到达。并且能够直接享受国际法人的权利，直接承担义务。是国际法调整的最主要的法律关系，因此国家是最主要的主体。

　　2.除了国家以外，其他的有政府间的国际组织，在现代的国际关系当中，也有能够独立参加，能够独立享受，承担义务的主体，但是和国家相比，它是次要或者是部分的。

　　3.还有争取独立的民族解放组织也是一类国际法主体

　　4.个人与法人都不是国际法主体