刑法适用中的价值判断

　　

　　 摘要：源于刑法规范的模糊性．价值判断在刑法适用中难以避免。刑法适用中的价值判断在本质上是对自由与秩序、公正与 功利两对刑法基本价值的权衡。由于罪刑法定原则的限制。价值判断不能成为决定删事案件性质的直接根据，最终要以刑法 目的为归宿点。 关键词：刑法；价值判断；刑法价值；刑法目的

　　 近现代以来，基于对罪刑法定原则的推崇， 人们奢望国家立法者能够制定出明确清楚、包罗 万象的成文法，法官在司法中像“自动售货机”一 样，简单、机械地输入案件事实和成文法律，并输 出判决结论，对任何案件都进行三段论式的逻辑 推理，从而限制法官的恣意，充分保证刑法适用 的客观性。如果现实的刑事司法真能达到如此 境界，那就真可谓人类之大幸。然而，事实证明， 刑法适用不可能是纯粹的形式逻辑推演，相反， 始终充斥着司法者个人的价值判断，甚至可以 说，没有价值判断，刑法适用便无法进行。本文 将对刑法适用中价值判断的不可避免性、基本内 容和最终归宿点等问题展开论述。 一价值判断之于刑法适用的必要性 价值判断在刑法适用中不可避免，根本原因 在于刑法规范语言的概括性，并由于这种概括性 导致刑法规范和案件事实之间缺乏明确的、单一 的逻辑对应关系，案件在某种程度上类似于法律 规定的案型，又在某种程度上相异于法律规定的案型，始终和法律规定保持着若即若离的关系； 就案件而言，从法律规定出发可以推出若干结 论，而且若干结论之间没有明显的正误之分，各 个结论都有其道理，任何一个结论都不能凭借形 式逻辑的力量来否认另一个结论，法官只能通过 “选择”来决定取舍。这种“选择”的过程即是价 值判断的过程。如果想要在刑法适用中避免价 值判断，就首先必须消除规范语言的概括性，实 现法律规定与案件事实之间的明确对应，但现实 告诉我们，这是永远无法实现的梦想。 第一，人类语言的天生缺陷决定了刑法规范 的模糊性和抽象性在所难免。刑法规范是以人 类语言来表述的，人类语言具有模糊性，是人类 不得不接受的事实，从而，刑法规范必然具有模 糊性也是我们必须正视的现实。除了像“猥亵”、 “淫秽”、“情节严重”、“情节恶劣”这些明显具有 模糊性的用语之外，即使是表面清楚的规范用 语，当和案件结合时，也会出现模棱两可的现象。 规范语言的模糊性导致用不同的方法描述同一 个案件成为可能，抽象的法律规定与具体事物之间不存在精确的有序排列的对应关系，“选择”问 题由此产生。 第二，立法者理性的非至上性导致法律对社 会生活的规范具有局限性。“从立法上来说，立 法者的认识能力是有限的，他必然受到多种主观 与客观条件的限制。”[1](P．587)立法者虽然要考 虑社会上出现的各种实际情况以及各种可能性， 但其总是无法穷尽所有可能性。刑事立法者只 能对各种犯罪的典型情形进行规定，无法对犯罪 现象包揽无遗。当某一犯罪不属于典型情形时， 它是否和典型情形足够相似，它是和典型情形A 更相似还是和典型情形B更相似的问题随之 而来。 第三，刑法规范的相对静止与社会生活的变 化发展的内在矛盾造成刑法规定与案件事实之 间的错位。法律尤其是刑法应该保持相对稳定， 不能朝令夕改，这是法治的基本要求。然而，社 会生活却是变幻无穷，日新月异，稳定的法律与 变化的生活之间终究难以实现简单的对应关系。 正如犯罪学家菲利所言：“法律总是具有一定程 度的粗糙和不足，因为它必须在基于过去的同时 着眼未来，否则就不能预见未来可能发生的全部 情况。现在社会变化之疾之大致使刑法即使经 常修改也赶不上它的速度。”[2](P．251)当刑法规 范与案件事实之间发生一定程度的错位时，两者 能否在罪刑法定的范围内相匹配，将依赖于法官 的判断。 基于以上原因，消除规范语言概括性的理想 永远无法实现，法律规定与案件之间难以实现一 一对应关系，价值判断在刑法适用中不可避免。 概括起来，刑法适用中的价值判断大概可以分为 以下三种情况： 第一，由于案件在性质上不能和刑法规定的 法定案型简单对接，从而产生边缘刑事案件。因 为这类案件能否被刑法规范所涵盖并不明确，它 与犯罪类型存在很大程度的相似性，但又存在一 定程度的相异性，甚至和数个犯罪类型存在相 似，又没有和任何一个完全吻合，它处于犯罪类 型的边缘地带、介于罪与非罪、此罪与彼罪之间， 从而产生定性上的困难或者争议。另外，“从内 容上看，此类案件存在目的或者价值冲突，导致 从法律规定推出的若干结论之间似乎没有明确 的正误之分，各个结论都有其相应的正当理由。这也是法官们之所以会在认定上出现困难或者 争议的主要原因。”[3](P．48)比如“婚内强奸”案 件之所以成为边缘刑事案件，就是因为其中存在 着妇女的性自决权和丈夫的配偶权的激烈冲突。 所以，边缘刑事案件在形式上处于犯罪类型的边 缘地带，在内容上存在价值冲突，其结果是迫使 法官只能通过合理的“选择”来决定最终的取舍。 第二，案件并非处于犯罪类型的边缘地带， 在定性上几乎没有困难，但由于社会发展或其他 原因，如果简单地按照刑法规定来处理案件就会 带来严重的不合理、不人道和不正义，从而违背 立法本意、刑法精神和目的，亦即出现通常所说 的“合法”与“合理”之间的矛盾。当出现这种矛 盾时，一个有正义感的法官不会仅仅是机械地 “依法办事”，他(她)要对法律本身、对依法得出 的结论进行实质审查，尽量规避“恶法”的适用， 从而维护起码的正义和保障被告人的权利。①当 法官在判断该适用的法律是否为“恶法”，判决结 论是否正义之时，形式逻辑几乎没有什么助益， 依靠的是艰苦的价值判断和利益衡量。 第三，我国刑法对绝大多数犯罪都规定了不 同的刑种和数个量刑幅度，法官必须根据各种量 刑情节选择适当的刑种、量刑幅度，直至最终确 定宣告刑。虽然刑法对一些量刑情节之于刑罚 的影响力作出了概括性的规定，如刑法规定，“对 于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其 中，犯罪较轻的，可以免除处罚”；刑法还规定， “故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者10年以上 有期徒刑；情节较轻的，处3年以上10年以下有 期徒刑”。但是，如何确定各种情节的影响力，从 量刑情节出发如何确定最终的宣告刑，法官面临 不同的选择。而最终的选择无法通过形式逻辑 得出，依靠形式逻辑无从知晓对具有此种情节的