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| 制度法理学或制度法理论（Institutional Theory of Law）是以超越传统的法律实证主义和自然法理论为特征的法学流派。它的出现和发展改变了西方法学流派的格局，推动了法理学研究的深入和扩展。它在法理学的许多基本问题上都有创新和贡献，特别是在法理学认识—方法论和本体论方面的创新引人注目。 制度法理学由英国法学家尼尔·麦考密克和奥地利法学家奥塔·魏因伯格在本世纪60年代末至80年代创立的。 麦考密克（Neil MacComick、1941—）生于苏格兰，曾在牛津大学学习文学，在爱丁堡大学学习法律，1967年至1972年在牛津大学巴利奥尔大学任教，自1972年起任爱丁堡大学法律系教授、系主任，是当今英国最杰出的法理学家之一。主要代表作有：《法律推理与法律学说》（1978年）、《法律权利与社会民主》（1982年）、《哈特传略》（1981年）。1989年主持第十四届世界法律哲学和社会哲学大会，并编辑出版《启蒙、权利与革命》论文集。 魏因伯格（Ota Weinberger， 1919—）出生于捷克斯洛伐克，1968年移居奥地利，1972年起担任卡尔福伦兹大学法哲学研究所教授。其研究领域十分广泛，在规范逻辑研究方面尤为著名。主要代表作有：《规范逻辑学和法律信息学研究》（论文集，1974）、《作为法理学和伦理学之基础的规范理论》（1981）、《形式目的性行为理论研究》（1983年）、《法律、制度和法律政治学——法律理论和社会哲学的基本问题》（1992年）等。 制度法理学的创立饶有趣味，并极富启发意义。 首先，制度法理学的两位创始人彼此素昧平生，不通音讯，他们是在各自独立研究的过程中得出了同样的概念、思想和理论，这些概念、思想和理论共同构成了制度法理论。这种不谋而合恰如达尔文与华莱士在相互不知晓的情况下提出了同样的生物进化论，牛顿与莱布尼茨各自完全独立地发现了微积分。麦考密克和魏因伯格对此指出：“在发展我们称之为‘制度的法律实证主义'的过程中，我们的结论完全是彼此独立得出的——我们既不相识，在很长时间内从未见过对方的著作。”1 1969年，魏因伯格在一篇极为哲学化的论文《作为思想和作为现实的规范》中首次提出制度法律实证主义的基本概念，四年以后，麦考密克在完全不知魏因伯格论文的情况下，在他题为《作为制度事实的法律》的就职演说中首次在法哲学领域中使用“制度事实”概念，并且以此为基本范畴详尽地阐述了与魏因伯格的观点极为相似的制度——法律实证主义理论。到1979年，魏因伯格仍不知道有人在另一个国家里使用另一种语言提出了与他的理论同样的学说。他在《事实与对事实的描述》中也使用了“制度事实”这一概念作为自己学说的基点。此后，这两位学者才走到一起，共同阐述他们的制度法理论。1985年他们将各自独立发表的论文汇编，加上“导论”出版，定名为《制度法理论——法律实证主义的新方法》（An Institutional Theory of Law—New Approaches to Legal Positivism）。他们希望这本著作的出版能够使这种新方法会被承认为一种独具特色的法律理论，而且是一种成熟的可以进一步发展的理论。 其次，麦考密克和魏因伯格的一致性结论是在各自所处的法系、所接受的教育不同、而且各自研究方针和思想活动中采纳的观点互不相同的情况下得出的。麦考密克生活在英国的苏格兰，魏因伯格生活在捷克斯洛伐克和奥地利。麦考密克接受的是英国哲学和英美式的分析法理学训练，魏因伯格接受的是捷、奥规范—逻辑学派和纯粹法学训练。麦考密克研究的是分析法学的基本问题，法律推理的逻辑结构和一般语言哲学与法律相关性；魏因伯格则特别关注规范逻辑的哲学和语义的基础，同时关注法律和法律文化过程中的结构—理论问题。他们从不同途径得出了相似的成果这一事实更使他们的观点得到了真正的确证。当然，他们的研究也有明显共同的基础，这就是：第一，他们都主张用分析的或结构—理论的方法研究法理学，而且在法律理论问题上都既对逻辑和方法论的问题感兴趣，又对社会学的和政治学的问题感兴趣。第二，他们都面临同样的法理学上的“困境”和任务：无论是在纯规范理论中还是在法律现实主义中或任何法律的社会学理论中，都没有对法律的性质和存在作出完全令人满意的解释，他们要为这些相同的问题寻找答案。 以上两点说明，制度法理学的出现有某种必然的基础：一方面基于科学本身揭示真理的能力和人类思维的同构性；另一方面基于法学发展和法律实践所提出的理论和现实问题的共同性以及学者们认知兴趣和研究方法上的相似性。 一、制度法理学的理论宗旨和目标 制度法理学家认为，对于法律和社会，必须一方面把法律理解为人类社会的一个特征（至少在某些形式的社会中是如此），另一方面把社会看做法律的建构，要理解社会就必须理解法律。那么，人们如何理解法律呢？关于法律，能被人们了解的是什么？人们怎样才能了解它？这是一些尖锐的问题，也是目前有争论的问题。争论各方可以划分为两大阵营，即规范主义和反规范主义。 规范主义（normativism）。法律教义学是一种典型的规范主义，凯尔森的纯粹法学是极端的规范主义，自然法理论是与纯粹法学对立的规范主义。法律教义学认为法律就是一些规范性条款，这些条款规定什么是必须做的或可以做的，什么形式或模式的权威或权力是可以行使的，并具有规范性效果。纯粹法学把法理学的研究范围缩小到“某个在逻辑上可以陈述和描述的法律秩序，即在它想要生效和有约束力的区域内是否真正在运行，或大体上行之有效。”2.各种变种的自然法理论与法律教义学和纯粹法学也坚持法律的规范性。但是，它们认为法律本质上是以客观上健康的道德价值和客观权利为基础的，法律的规范性必然包含或根基于一些客观上合理的道德因素。如果说法律是某种“应当”，那么，这种“应当”要有强制性，就必须以某种道德上的理由为基础，法律义务最后必须同时具有道德义务的性质。否则，就不能说是法律上的义务。 反规范主义（antinormativism）。反规范主义包括各种各样的法律现实主义、法律行为主义、纯粹法律社会学、机械唯物主义。它们对规范主义（包括实证主义的和自然法论）进行了激烈的批评，它们否认法律的规范性，声称法律上的“应当”纯粹是神秘虚幻的，人们应该去研究规范、应当、义务等词语背后的现实问题。强调法律并不是本本上的法律，而是行动中的法律；不是固定的规则，而是官员特别是法官的行为；不是一个规则体系，而是一批事实。他们把属于和关于法律的问题简化为社会学问题——关于社会关系和经济关系的问题或者社会心理的问题。这种社会学不可避免地是一种简单化或缩减主义的（reductionist）社会学。由于这种社会学批评规范主义将不存在的东西具体化了，这种所谓的“法律”社会学本身就不应再使用规范或法律规范概念。这样一来，反规范主义理论必然是引起争议的社会学，因而是不可取的。 针对上述规范主义和反规范主义的局限，麦考密克与魏因伯格指出：“我们的制度法理论的目标首先是给两个同样有效和相互补充的学科提供一个健全的本体论的和认识论的基础，这两个学科就是法律教义学和法律社会学。其次是推进对法律结构的理解和寻找适合法学研究的方法。最终是要说明实践理性在法律和人类社会生活中的地位（及其局限性）。”3为此，制度法理学既要分析法律规范的逻辑结构，又要揭示规范背后的社会事实；既承认没有得到证实而且有人认为不可能得到证实的某些客观价值或内在的公正原则的存在，又认为完全有可能在没有任何这类前提条件的情况下解释和说明法律的和其他的社会规范。 就首要目标而言，“我们提出制度法理论时的目标是要解释和说明规范、法律制度和其他类似的思想—客体（thoughtobjects）的存在。”4.之所以这样做，一方面是要避免陷入唯心主义的陷阱，另一方面要避免堕入把复杂的法律现象简单化的弊端之中。他们认为规范或制度在社会中的存在实际上取决于它们在社会生活中指导和评价人们的活动所起的实际作用。“因此，精确地说，我们的目的是对规范主义作出社会现实主义的发展。”“这一社会现实主义因素是我们研究方法的一个良好的目标和特征。”5.由此就使制度法理学与凯尔逊的“纯粹性”理论区分开来。从方法论上讲，他们这种主张更接近哈特的理论，但在实际分析的比较具体的方面与哈特的分析又很不同。 作为对规范主义的发展，制度法理学的目的是为法律社会学（或者普遍地说是社会学）提供一种本体论。他们认为这种本体论对于法律领域和所有的人类社会制度和现象的现实主义分析、解释和描述，是必要的。同时，那些制度和现象又是与法律或其他规则或规范相联系，并受它决定，以它为先决条件。因为，在魏因伯格看来，“不考虑社会现实——它相当于规范的存在主义方面——的法律科学，是不可思议的。”6.尽管他们研究的兴趣主要是在哲学和逻辑方面，但对社会现实的分析仍将是他们整个方法的主导方面，他们要做的工作不过是要解决一个对社会学来讲的本体论问题。 但是，这并非意味着他们是现实主义者或自然法论者。他们承认并声称自己的工作乃是法律实证主义的发展，而且在重要的法律意义上仍然是实证主义。 那么，制度法理学在什么意义上和在多大程度上属于法律实证主义呢？这就需要了解魏因伯格和麦考密克如何理解和解释法律实证主义。 魏因伯格指出：对我来说，法律实证主义一词与下述理念相关：（1）规范与价值不能在一种纯粹认知的方式上被建立起来（非唯知论）。（2）组成制度的规则不是先验的事实而是人工的事实（manmade facts）。（3）在复杂的现代社会，同时存在不同的社会规范性体系。尽管在某种程度上，它们互相影响，并功能协调地助成行为的决定，但原则上它们是各自独立的。这主要涉及到法律和道德的区分。（4）作为（3）的推论，道德标准不能被当作法律规范之有效的条件，不管是从道德的还是法律政治的角度出发要求法律至少要与最低道德一致，或者认为法律的效力依赖于建立在法律内容上的正义标准的观点都是错误的。7据此，可以把法律实证主义的肯定性和否定性特征分别表述如下：肯定性特征：“法律实证主义者从法律是社会现实的构成要素这一假定出发，换句话说，法律是作为可被法律科学理解和解释的制度性事实而存在。对法律的认知被认为是对社会现实的认知。因此，它是一种依赖于经验的认识形式，尽管它的主题是一个规范性的现实，甚至尽管它是一种包括‘文化知解法'意义上的理解的认识形式。”否定性特征：“法律实证主义者并不认为有任何不依赖于人的意志和人类的制度而有效的关于法律正确性的先验标准。他也不做形而上学的假定，从这种假定可以演绎出关于正确性的标准或使之合理化。……它否认有以纯粹认知的方式得出公正法律原则的可能性：规范和价值观念只有根据人们对它们采取的态度才能证明它们是合理的。这意味着不能纯粹从认识上证明它们是合理的。” 8 可见，制度法理学承认法律实证主义最基本的传统观念：法律科学的对象是一种实在之物——实在法。魏因伯格和麦考密克认为他们仅仅在这一意义上才把自己称作法律实证主义者。至于实在法的疆域究竟应当扩展到什么地方或者实在法究竟应当包括什么东西，制度法理学却与传统的法律实证主义有着明显不同的甚至是对立的立场。用魏因伯格的话来说，制度法理学在此方面超越了法律实证主义，更准确地说是超越了传统的法律实证主义。传统的法律实证主义认为：实在法律仅仅限于由有权能者发布的法律规则，而制度法理学则把法律的边缘扩大从而使之超出了传统法律实证主义所限定的范围。它把规则、价值和涉及判决的必然推论等因素也包括在法律或“法律的”范围之内。如魏因伯格在谈到实证法究竟能达到多大领域的问题时指出，无论如何，全部主要规范与相应的次要规范——法律义务、权利及所有类型的法律关系——应归属于此领域，司法也应属于实在法体系，不管它是法律知识的渊源，还是仅归属于法律生活实践中的判决。作为社会现实的法律科学和解释方法也属于法律的实在化制度因素；法律原则和法律秩序的目的论背景——它们部分作为有效法律规范的理性抽象，部分作为法律学家研究成果的制度和形式——也属于实在法体系。他们明确主张，“确实存在着某些在法律范围内应当予以强制推行的道德价值，我们不否认法律依赖并体现价值与价值标准。”9 制度法理学公开把价值标准和道德因素包容在实在法的范围之内，这看起来非但有悖于传统的法律实证主义，而且具有浓重的自然法理论色彩。但是，制度法理学的创始人并不认为自己已经由此而进入了自然法学家的行列。他们认为自然法理论的价值标准是一种先验的永恒的独立于人类意志与制度的抽象物，而制度法理学说的价值标准是具体的已经体现在人们的实际态度之中的实在物。基于这种看法，他们认为制度法理学虽然对某些非极端的自然法理论持有理解态度，但却没有堕身其中，而是超越了自然法理论并且由此而保持了法律实证主义的基本特征。 尽管如此，我们仍然看到，制度法理学的创始人把制度法理学对法律实证主义的超越理解为是一种符合于法律实证主义基本观念的东西。“这种理论把制度的规范主义概念和一种特别的法律实证主义融为一体。在它否定实践知识的可能性，即纯粹认知的基础上确定正当的规范与真实的价值这种意义上，它是实证主义者。不过，它承认对法律政策进行合理论证的可能性。因而，这种理论所推进的……是法律实证主义的一种修正形式。”10. 二、制度法理学的认识—方法论 制度法理学要实现自己设定的目标，超越法律实证主义和自然法传统，开辟一条新实证主义道路，就必须首先在认识—方法论、即认识论和方法论上有所突破或重组。他们坚定地认为，“每一种导致更好地理解法律和说明法律的本质及其社会任务的研究法律的方法都是‘法理学的'方法。”11基于这种认识，他们移植了哲学、文化学和伦理学中的非唯知论和解释学，采纳了社会学（法律社会学）的实证研究方法，继承、改造和发展了分析方法传统。 （一）非唯知论 麦考密克和魏因伯格宣布：“从严格的意义上说，我们研究伦理学的方法……是非唯知论的方法，即是说，我们不承认根本的价值是不同于态度和知识的东西。”12.他们自称是理性主义的非唯知论者。 非唯知论（Noncognitivism），又称非叙述主义（Nondescriptionism），它原来是伦理学上的概念。西方的伦理学家把伦理学的研究内容分为规范伦理学和元伦理学，其中元伦理学就其本身而言，完全由哲学分析所构成，并不提供任何道德原则或行为目的，实际上是为规范主张提供证明。元伦理学的主要问题是：我们所接受的道德判断和价值判断能否被证明；如果能，是在什么基础上。对此，西方学者提供的理论有如下三种：定义论（definite theories）、直觉主义（intuitionism）、非唯知论（Noncognitivism）。 定义论的观点是：“是”（is）这个词可以用来定义“应当”（ought），即事实可以定义价值，或从事实得出价值。按照这种理论，伦理判断通过经验考察就可以证明，就像日常的或科学的事实结论一样。 直觉主义则认为道德原则和价值判断是直觉的或自明的：因为它们是自我证明的；或用笛卡尔的话来说，是“清晰独断的真理”，所以不需要任何逻辑或心理论据的证明。按照这种观点，伦理判断可能并确实被看成是植根于事物的本质和联系之中的东西，但他们并不认为伦理判断或价值判断可以从关于人和世界的命题中派生出来。相反，它们是在下述意义上依赖于事物的本质和联系的：某种性质的事物之所以是善的；某种性质的存在之所以应以特定的方式对待某种性质的另一存在，因为二者都是不证自明的。 非唯知论认为，伦理学陈述的内容中由于含有情感的或命令的成分，因而不能全然无遗地归结为经验认识的陈述。伦理判断或价值判断并非是叙述行为、个人或事物的性质的那种断言和陈述，他们具有一种不同的“逻辑”、意义和用途。其中温和派认为，伦理判断不仅仅表明某事物是否具有某种特性，也不仅仅是情感、意志或决定的表达；除了表明或暗示说话者的态度外，它们还有更多的意义，它们评价、指示、劝告、命令、建议。它们宣称或暗示它们的所作所为是可以由理性来证明或可证实的，而单纯的情感和要求的表达却不能得到这种证明。 制度法理学把非唯知论引入法哲学研究领域，具有特殊的认识论意义和方法论作用。它意味着“不能仅仅根据认识论的理由证成非分析论的规范命题，而是要根据感性经验和理性分析来证成。它们是否合理常常部分地取决于某些主体所采取的态度。因此，这种态度的采取常常与制度有关而且取决于有关主体的意志。”13不存在“以纯粹认知的方式得出公正法律原则的可能性：规范和价值观念只有根据人们对它们采取的态度才能证成。这意味着不能纯粹从认知上证明它们是合理的。”14非唯知论否认绝对价值的存在，否定先验的正义原则的有效性，并排除给客观价值或正确的规范原则提供一个纯粹的认知基础的可能性，但是这并不表明非唯知论是价值不可知论——它承认经过实践推理而合理地论证正义原则的可能性。 |
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